La otra “Corte de la Haya” y el proceso de paz colombiano

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Por: Alejandro León Quiroga[1]

La nueva ronda de negociaciones en la Habana no deja de lado retos que se tienen desde el inicio de los intentos de acercamiento entre el gobierno y la guerrilla. Además de las grandes dificultades que existen en el plano interno, el papel de la comunidad internacional es algo cuya influencia no debe pasarse por alto en el reinicio de los diálogos y la llegada de nuevos negociadores a la capital cubana. Los actores del derecho internacional pueden prestar una gran ayuda para lograr un acuerdo de paz exitoso, pero igualmente pueden ser uno de los factores que lo lleven al fracaso.

El proceso de paz que el Estado colombiano adelanta con las FARC debe enfrentarse con un actor que no todo el mundo tiene presente, con un actor que tiene la posibilidad de frustrar los intentos de negociación. El proceso de paz debe tener en cuenta la otra “Corte de la Haya”, la Corte Penal Internacional (CPI), a la cual la comunidad internacional ha encargado la persecución de los perpetradores (personas naturales, no instituciones) de los crímenes más atroces de los cuales la humanidad tiene conocimiento, y cuyo prestigio parece ir disminuyendo cada vez más por su imposibilidad de cumplir tan importante misión.

Colombia es parte en el Estatuto de Roma, el instrumento internacional que crea y otorga competencia a la CPI. Colombia asumió una serie de obligaciones internacionales que eventualmente permitirían que este organismo jurisdiccional internacional investigara y juzgara la comisión de crímenes que son de su competencia[2].

La CPI es un organismo complementario a la función estatal de investigar, juzgar y castigar a los responsables de los crímenes más atroces. Por eso, la CPI solo entraría a desarrollar estas funciones cuando un Estado no tenga la capacidad o la voluntad para hacerlo. La CPI solo iniciaría un proceso en Estados con debilidades institucionales tan fuertes que no tienen la forma de juzgar a los más altos responsables de los crímenes más atroces; o en Estados criminales o cómplices, que intentan mantener en la impunidad a quienes cometieron las conductas más deleznables para la comunidad internacional. Un Estado con casos ante la CPI se vuelve prácticamente un Estado fallido, un paria de la comunidad internacional[3].

Colombia ha estado en la mira de la CPI desde antes del 2006, cuando hizo público que el país se encuentra en lo que se ha denominado “examen preliminar” [4]. Es inevitable que la situación de grave violencia que se vive en Colombia no atrajera la mirada del organismo que lleva a cuestas la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los perpetradores de los crímenes más atroces.

En noviembre del 2012 la Oficina de la Fiscal de la CPI (OTP, por las siglas en Inglés de Office of the Prosecutor) publicó un documento que puede ser de gran preocupación para el país: el reporte intermedio sobre la situación en Colombia[5]. Este organismo no ha hecho ningún documento similar frente a otros países, y a mediados del 2013 realizó una visita para reunirse con altos oficiales del Estado colombiano sobre lo tratado en este reporte.

La OTP considera que si bien hay avances, todavía no se ha juzgado a los más altos responsables por la comisión de los crímenes sometidos a la competencia de la CPI. Este organismo tiene una posición de prevalencia de la justicia, de juzgamiento de todos los responsables de las conductas que se enmarcan dentro del artículo 5 del Estatuto de Roma. La CPI  se opone a la impunidad de los responsables de los crímenes más atroces ¿Quién sería capaz de ir en contra de la labor tan noble que desarrolla la otra “Corte de la Haya”?

El maximalismo moral de la CPI considera inadmisible cualquier concesión de amnistía o indulto a los responsables de conductas como el genocidio y los crímenes de guerra. La CPI tiene un discurso al que nadie se puede oponer por el gran peso moral de lo que persigue, por los valores que implica ¿Quién en este mundo no quiere que los criminales de guerra, los genocidas, los que atentan contra la humanidad sean juzgados y ajusticiados de forma ejemplarizante? Nadie se opone al discurso de la CPI, porque nadie quiere ser considerado un aliado o puesto al nivel de un genocida o un criminal de tales proporciones.

Fuera del discurso heroico de la lucha contra los mayores criminales y el respeto de los derechos de todas las personas, la realidad de la otra “Corte de la Haya” es otra, una realidad que se acerca más al fracaso y la inviabilidad. La CPI no ha logrado soportar el enorme peso que le exigen las enormes expectativas que la comunidad internacional depositó en sus hombros. La CPI ha sido incapaz de enfrentarse a los mayores perpetradores de crímenes atroces, y se ha ensañado con los Estados que están en menor capacidad de defenderse por la miseria en la que se encuentran. La CPI sólo ha iniciado procesos en África, donde los clamores de rechazo son cada vez más fuertes y se oyen voces que la acusan de neocolonialismo occidental, dando la impresión de que nos acercamos al fin de una justicia penal universal[6].

La CPI ha intentado “desafricanizarse” para hacer frente a unas de las varias críticas a las que se encuentra sometida. El nombramiento de Fatou Bensouda[7] como Fiscal a la cabeza de la OTP no es gratuito, y tampoco lo es el creciente interés que ha tenido este organismo en mirar más allá del continente africano.

La situación de violencia en Colombia ha hecho mucho eco en el plano internacional, por lo cual el interés de la CPI en iniciar un proceso en el país parece ser una alternativa fácil para cumplir con los clamores de “desafricanización” y no meterse con alguno de los actores más poderosos de la comunidad internacional.

En un proceso de paz no parece posible asumir la posición maximalista de la CPI e intentar aplicar justicia de forma vehemente. Hay una clara tensión con las necesidades de la paz. Los combatientes necesariamente negociarán condiciones que sean más benéficas para ellos que mantenerse en la lucha armada, y el tener que pagar cárcel no parece ser una opción que estén dispuestos a aceptar. Todos queremos – salvo los responsables de los crímenes – que los responsables de los crímenes sean juzgados y castigados, pero esto no parece ser posible para encontrar una salida al conflicto.

Una derrota militar de la guerrilla parece imposible, y más imposible aún parece el hecho de que acepten desmovilizarse para que les impongan penas que puedan llegar a los 60 años en Colombia por los atroces crímenes que han cometido, con riesgo de extradición. Lo principal que va a buscar la guerrilla es impunidad, o purgar penas muy bajas. Es improbable que se entreguen al Estado para ser juzgados y condenados, y esto es algo que algunos sectores importantes de la población no están dispuestos a aceptar, y que diferentes organismos internacionales como la ONU y la CPI miran con desaprobación[8]. Incluso la preocupación internacional ha crecido al punto que aliados de Colombia, como Estados Unidos, han advertido que condicionarán la ayuda a Colombia en caso de confirmarse amnistías para responsables de crímenes de guerra y lesa humanidad[9].

Pese a las declaraciones de la CPI y el nivel de violencia que se ha vivido desde hace aproximadamente seis décadas en el país, parece improbable que la CPI inicie una investigación formal en contra de un nacional colombiano[10]. Hay mucha presión internacional para que la CPI no inicie un proceso en Colombia. El proceso de paz que se está llevando a cabo cuenta con el respaldo y optimismo internacional que no se podía ver en la fallida experiencia del Caguán. La comunidad internacional lo ve con mejores ojos, y hay confianza en que tenga resultados exitosos.

Además de esto, la CPI tiene una experiencia traumática que la obligará a tener mucha más precaución a la hora de decidir si inicia una investigación o no en un país que se encuentra en medio de un proceso de paz. Cuando el gobierno de Uganda logró un acuerdo con los combatientes del Lord’s Resistance Army, la CPI decidió iniciar una investigación y proferir una orden de arresto en contra de sus líderes más importantes como Joseph Kony y Vincent Otti[11].

La CPI no querrá arriesgarse a llevar en sus hombros la responsabilidad de haber destruido el proceso de paz colombiano. No está en condiciones de soportar un golpe tan duro a su credibilidad y prestigio. ¿Qué sucedería si la CPI profiere una orden de arresto e inicia una investigación en contra de algún político, militar o guerrillero colombiano? Sea quien sea el objeto de estas medidas, los negociantes no se van a someter al riesgo de ser eventualmente juzgados por este organismo.

Si la CPI actúa de esta manera en desarrollo de las negociaciones, éstas llegarán a su fin, porque por más concesiones que se confieran en el plano interno nada se podrá hacer frente a la injerencia de actores externos como este tribunal. Si la CPI actúa de esta manera una vez logrado un acuerdo de paz, el posconflicto será un fracaso y no se logrará un cese de las hostilidades porque los combatientes no se van a entregar tan fácilmente para ser juzgados por un tribunal internacional. En ambos escenarios sería sumamente traumático.

Sería un acto de suma irresponsabilidad creer que por las anteriores consideraciones políticas el país va a estar exento de un escrutinio por parte de la CPI, y, además, es a todas luces inadmisible que no se tomen medidas frente a la gran cantidad de atrocidades que han sido cometidas en el país. El Estatuto de Roma parece brindar un criterio jurídico que serviría para armonizar las preocupaciones nacionales de evitar el ingreso de la otra “Corte de la Haya” al país, y las medidas que han de tomarse frente a los crímenes sobre los cuales este organismo tendría jurisdicción: el interés de la justicia (art. 53). Así se haya cometido crímenes de competencia de la CPI, no se iniciará una investigación formal si esto va en contra del interés de la justicia.

No hay una definición normativa ni jurisprudencial de lo que ha de entenderse por interés de la justicia en el Estatuto de Roma. La CPI ha proferido algunos documentos[12] en los que ha intentado aterrizar este criterio, pero sin mayores avances que definiciones tautológicas y declaraciones sobre que este criterio debe ser determinado en cada caso en concreto.

El interés de la justicia es un concepto muy amplio y abstracto, cuyos contornos no son claros. No ha habido la primera aplicación jurisprudencial de este criterio, y no es posible decir si su indefinición o amplitud es afortunada o perjudicial. Esto es una clara consecuencia de la necesidad de la definición del concepto de justicia para la CPI, para así poder decir que es un “interés de la justicia”, una tarea de enorme complejidad que posiblemente trajo como consecuencia el hecho de que esto no hubiera sido determinado en el Estatuto de Roma.

Fuera de las discusiones abstractas y eternas que siempre han girado y girarán en torno al concepto de justicia, lo que parece más razonable es acudir al concepto de justicia transicional para delimitar los alcances de este criterio e impedir la innecesaria intervención de la CPI en el caso colombiano. Eso puede surgir de una interpretación armónica del Estatuto de Roma, en el cual las víctimas tienen un papel de reforzada importancia dentro del sistema de administración de la justicia penal.

En un proceso de paz como el colombiano, en el cuál se están intentando aplicar criterios de justicia transicional, los derechos de las víctimas nunca pueden pasarse por alto. Los derechos de las víctimas son el criterio que debe orientar las negociaciones, lo cual no necesariamente implica –muy a mi pesar– la imposición de penas a todos los perpetradores de esos crímenes tan atroces, porque en una situación de negociaciones se debe ceder en algunos aspectos para evitar la prolongación del conflicto.

El interés de la justicia puede ser el interés de la justicia transicional. Dada la virtual imposibilidad de una derrota militar o una rendición en la que se acepte el sometimiento a los tribunales colombianos, no se pueden adoptar posiciones irrealistas que hagan imposible un acuerdo de paz. Más allá de las eventuales sanciones que se impongan, lo más importante es garantizarles a las víctimas una adecuada reparación –que trasciende lo pecuniario– y su derecho a la verdad. Es fundamental dar un paso adelante para intentar cerrar las graves heridas que ha dejado más de medio siglo en conflicto permanente.

Acabar con el proceso de paz en Colombia iría en contra del interés de la justicia, y por tal razón, así se hayan cometido crímenes de competencia de la CPI en el país, dicho organismo debe abstenerse de iniciar una investigación formal en el país por la posibilidad de destruir los intentos que se han tomado para llegar a una salida del conflicto.

En el papel suena fácil, pero es un proceso muy complejo que requiere la seriedad de los actores estatales y no estatales, para que en realidad haya una salida del conflicto y el respeto de los derechos de las víctimas, y que no se convierta en una corruptela que solo sirva para garantizar la impunidad de delincuentes que quieran acogerse a los beneficios que pueda otorgar un eventual acuerdo de paz. La experiencia vivida con el proceso de justicia y paz de la ley 975 de 2005 deja importantes enseñanzas en esa materia.

Otro tema que también debe generar preocupación es la posición incoherente de muchos actores políticos del país frente a las Cortes Internacionales y el Derecho Internacional. ¿Cómo es posible que por un lado clamen por desobedecer el desafortunadamente llamado “fallo de la Haya” y por el otro digan que el proceso de paz debe acabarse porque se tiene que cumplir estrictamente lo ordenado por el Estatuto de Roma y la CPI?

¿Cómo puede justificarse ese trato diferenciado que se le da a las decisiones de una “Corte de la Haya” y la “otra Corte de la Haya”? El incumplimiento de una sentencia de la CIJ nos pone en una mala posición frente a la CPI. El incumplimiento del derecho internacional puede condenarnos al ostracismo y la desconfianza por parte de los demás actores en la comunidad internacional, dado que Colombia está lejos de ser una superpotencia que pueda imponer su voluntad en contra de normas ya establecidas, y luego que se alegue el nacimiento de una nueva costumbre internacional, o que pueda forzar a otros Estados de adoptar su voluntad como fuente de derecho.

¿Qué sucedería si Colombia decidiera incumplir una decisión de la CPI? Las consecuencias podrían ser desastrosas para el país en la comunidad internacional. Si el hecho de que la CPI entre a un país a iniciar un proceso implica considerarlo como un Estado fallido, el ir en contra de las decisiones de este organismo implica una condición peor.  Decir que el fallo de la otra “Corte de la Haya” es inaplicable y es ilegal nos mostraría como unos aliados de los criminales de la peor naturaleza.

¿Será que Colombia nunca debió ratificar el Estatuto de Roma como algunos han sostenido? Salvo el caso de Kenia[13] y algunos países africanos, Colombia no tiene un argumento de discriminación y neocolonialismo para denunciar el Estatuto de Roma. Salirse de la CPI no parece una opción con la cual el país pueda contar.


[1] Estudiante de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Ex-pasante en asuntos jurídicos y de DDHH en la Embajada de Colombia en los Países Bajos. Miembro de ACEDI-CILSA.

[2] La CPI tiene competencia sobre el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (artículo 5 del Estatuto de Roma).

[3] La CPI utiliza el término “situaciones”. Actualmente hay 21 casos en 8 situaciones en la CPI: Uganda, República Centroafricana, Kenia, Malí, Costa de Marfil, Libia, Sudán y República Democrática del Congo: http://icc-cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/Pages/situations%20index.aspx Consultado el 09 de febrero del 2014.

[4] Esa figura no se encuentra en el Estatuto de Roma. Fue creada por el entonces Fiscal Luis Moreno Ocampo y consiste básicamente en una recolección de información sobre la posible comisión de crímenes de competencia de la CPI y la búsqueda de sus posibles perpetradores. Colombia se encuentra en la tercera fase – admisibilidad – de cuatro, las cuales corresponden a los criterios requeridos para la iniciación de una investigación formal por la CPI (cfr. Arts. 15 y 53 del Estatuto de Roma). Cfr. http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/structure%20of%20the%20court/office%20of%20the%20prosecutor/comm%20and%20ref/Pages/communications%20and%20referrals.aspx

[6] Cfr. LEON, Alejandro. Hacia el fin de una justicia penal internacional global. https://acedicilsa.com/2013/09/08/hacia-el-fin-de-una-justicia-penal-internacional-global/ consultado el 09 de febrero del 2014.

[7] Nacida en Banjul, Gambia. Reemplazó al argentino Luis Moreno Ocampo en junio del 2012.

[8] Sólo es echarle una ojeada a la carta enviada por la fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, a la Corte Constitucional Colombiana cuando se encontraba examinando la constitucionalidad del marco jurídico para la paz: Cfr. http://www.semana.com/nacion/articulo/una-carta-bomba/354430-3 consultado el 09 de febrero del 2014.

[9] Cfr. Congreso de Estados Unidos condiciona ayuda a Colombia. http://www.larepublica.co/globoeconomia/congreso-de-estados-unidos-condiciona-ayuda-colombia_110051. Consultado el 15 de febrero de 2014. Consultado el 01 de marzo del 2014

[10] La iniciación de una investigación formal podría tomarse como el inicio de un proceso ante la CPI. Esta requiere autorización por la sala de cuestiones preliminares de la Corte para llevarla a cabo (art. 15 del Estatuto de Roma).

[11]  Cfr. Uganda and the International Criminal Court: Debates and Developments. Tomado de: http://www.africaportal.org/articles/2013/07/18/uganda-and-international-criminal-court-debates-and-developments consultado el 09 de febrero del 2014.

[12] Cfr. Policy paper on the Interests of Justice. Tomado de: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf consultado el 10 de febrero del 2014.

[13] Cfr. What Kenya’s withdrawal means for the international criminal court. Tomado de: http://www.theguardian.com/commentisfree/2013/sep/06/kenya-withdrawal-icc-credibility consultado el 10 de febrero del 2014.

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