Los crímenes en Siria, la Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: la inmunidad de Bashar al-Assad al banquillo

 

 Syrians living in Jordan shout slogans against Syrian President Bashar al-Assad after morning prayers on the first day of Eid Al-Fitr outside the Syrian embassy in Amman

Por: Oscar Orlando Casallas Méndez, candidato a Magister en Derecho Internacional por la Universidad de La Sabana

 

 

Este documento presentará la discusión si la Corte Penal Internacional (CPI) puede enjuiciar al presidente Bashar al-Assad por los crímenes cometidos en Siria durante la guerra civil. En primer lugar se hará una breve introducción de la responsabilidad penal internacional por crímenes internacionales y el contexto de la República de Siria. Después, se explicará el concepto de inmunidad y sus dos variedades, enfocándose en la inmunidad ratione personae y, finalmente, se considerará si Bashar al Assad tiene inmunidad ante la CPI cuando el Consejo de Seguridad remite a la situación a la Corte.

El concepto de responsabilidad individual por crímenes internacionales se ha desarrollado como consecuencia de las atrocidades cometidas durante los conflictos armados. Es ampliamente aceptado que “No hay justificación moral, y no hay razón legal verdaderamente convincente para tratar a los perpetradores de atrocidades en los conflictos internos con más indulgencia que los que participan en las guerras internacionales[1], esta es una de las razones del porque el Derecho Internacional (DI) durante los últimos 60 años ha construido un mecanismo legal para perseguir judicialmente a los máximos responsables de los crímenes más graves en contra la humanidad. Lo anterior, se vio en el Tribunal de Núremberg, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY), el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) y más recienten ante la Corte Penal Internacional (CPI) y el Tribunal Especial para Sierra Leona.

El Estatuto de la CPI adoptado en 1998 por la votación de 162 Estados, estableció que la CPI tendrá jurisdicción “sobre graves violaciones del artículo comunes 3° de la Convención de Ginebra, así como otras violaciones de la ley de la guerra, aplicables a los conflictos armados que no sean de índole internacional[2]. Lo que significa que la CPI es competente en razón de la materia cuando se cometen crímenes establecidos en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma, pero siempre y cuando exista la condición previa para el ejercicio de la jurisdicción de acuerdo con el artículo 12 del Estatuto.

En este caso particular, tenemos que tomar en cuenta la situación de Siria. Este país se enfrenta desde 2012 lo que se llama un “conflicto armado no internacional”[3], que comenzó como un movimiento civil en 2011 contra las políticas de Bashar al Assad, quien decidió pacificar las protesta utilizando la fuerza extrema, y los manifestantes reaccionaron armarse, lo que inició una espiral de violencia que resultó en la situación de confrontación actual. Durante este conflicto, los rebeldes y el gobierno han cometido crímenes de guerra y contra la humanidad, cómos ataques indiscriminados contra civiles, uso de armas químicas, asesinatos masivos, bombardeos indiscriminados etc. Dichos actos han impulsado a la comunidad internacional para exigir medidas con el objetivo detener el conflicto o al menos evitar el alto número de muertes de civiles.

Como consecuencia de la situación de Siria, uno de los posibles escenarios que se ponen sobre la mesa, es la persecución penal por un tribunal internacional de los principales responsables de los crímenes cometidos en Siria, siendo uno de ellos el presidente de Siria, Bashar Al Assad. Sin embargo, es necesario recordar que Siria no ha firmado ni ratificado el Estatuto de Roma, lo que significa que la CPI -en principio- no tiene jurisdicción sobre los hechos ocurridos durante el conflicto armado en territorio sirio. Sin embargo, existe la posibilidad de activar la competencia de la CPI, si el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) decide remitir el caso a la Fiscalía de la CPI, en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas[4], pero este escenario presentaría una barrera para el enjuiciamiento del presidente, debido a la inmunidad que el jefe del Estado posee.

 

La inmunidad en caso al-Assad

Como es bien sabido, la inmunidad proviene de la soberana del Estado[5], lo que significa que en general, que cualquier estado disfruta de autoridad absoluta y total sobre las personas en su territorio sin la intervención de otro Estado o de cualquier otra organización. La inmunidad también representa que un tribunal internacional no puede juzgar a individuo cobijado por ella, pero no que el acusado es inmune de responsabilidad penal en el evento en que se retire la inmunidad[6]. Y aunque la inmunidad parece restrictiva, su principal objetivo es proteger el dignatario extranjero o al agente diplomático para que pueda llevar a cabo sus funciones de estado y representar al país[7], como una potestad derivada del derecho internacional consuetudinario[8].

 

Hay dos tipos de inmunidad, la inmunidad ratione material y ratione personae. El primer tipo se relaciona con los actos realizados por una persona en el cargo oficial y que se le atribuye a “una razón” de Estado, pero si bien es cierto que los funcionarios o agentes estatales generalmente tienen inmunidad en relación con sus actos oficiales, se ha aceptado que “no existe cuando la persona es acusada de un crimen internacional”[9], porque un crimen internacional no es considerado como un acto oficial[10].

A diferencia de la anterior, el tipo de inmunidad que goza de Bashar al-Assad está en ratione personae. Esta inmunidad se confiere por lo general a los funcionarios con responsabilidad en la dirección de las relaciones internacionales del Estado y para permitir el libre ejercicio de las funciones diplomáticas y únicamente cuando la persona es un funcionario del Estado[11]. En la caso Arrest Warran la Corte Internacional de Justicia sostuvo que las inmunidades ratione personae  “are available to diplomatic and consular agents, [and] certain holders of high- ranking office in a State, such as the Head of State, Head of Government and Minister for Foreign Affairs[12], esta lista pospuesto incluye los primeros ministros y presidentes como Bashar al-Assad.

En el mismo caso, la Corte Internacional de Justicia consideró el carácter absoluto de la inmunidad de proceso penal a un funcionario extranjero incluso cuando ha cometido crímenes internacionales: “It has been unable to deduce … that there exists under customary international law any form of exception to the rule according immunity from criminal jurisdiction and inviolability to incumbent Ministers for Foreign Affairs, where they are suspected of having committed war crimes or crimes against humanity[13]. De acuerdo con esto, la inmunidad (ratione personae) de un primer ministro es un impedimento para la jurisdicción ante un tribunal internacional, según el derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, este obstáculo no es una barrera absoluta, porque la Corte también sostuvo que un ex ministro puede estar sujeto a un proceso penal ante ciertos tribunales penales internacionales y de acuerdo a las circunstancias[14].

 

Un ejemplo de lo anterior, es el reciente juzgamiento de Charles Taylor ex presidente de Liberia y acusado por el Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL) por crímenes contra la humanidad. Durante el proceso, el Tribunal sostuvo que el principio de la soberanía no “prevent a Head of the state from been prosecuted before an international criminal tribunal or court[15]. Sin embargo, el amici curiae señaló que “ If the Special Court had not been established pursuant to Security Council resolution the situation may be materially different: for example, two States may not … establish an international criminal court for the purpose, or with the effect, of circumventing the jurisdictional limitations incumbent on national courts … “. Esta afirmación se abre la puerta a un eventual enjuiciamiento de Bashar al Assad ante la CPI.

Es necesario tener en cuenta que el TESL como el TPIY y el TPIR fueron establecidos por resoluciones del Consejo de Seguridad, un órgano de la ONU, muy diferente de la base jurídica del Estatuto de Roma que proviene de la voluntad de los estados. Es por ello que las disposiciones de los estatutos del TPIY y del TPIR fueron capaces de eliminar las inmunidades con respecto a prácticamente los estados, porque es bien sabido que la membresía universal de las Naciones Unidas y las decisiones del Consejo son vinculantes para todos los miembros de la ONU de acuerdo con la el capítulo VII de la Carta[16], y fue en esa base jurídica en las que se fundaron el TPIY, el TPIR y el TESL. Mientras, la inmunidad de Bashar Al Assad puede ser una barrera ante la jurisdicción de la CPI según en el artículo 98 del Estatuto de Roma[17].

Existe una tensión entre el artículo 27 y el 98 del Estatuto de la CPI, ya que el artículo 27 elimina la inmunidad de los funcionarios de los estados, mientras que el artículo 98 establece la obligación de respetar las obligaciones internacionales de la inmunidad diplomática a menos que el Tribunal obtenga la cooperación y el Estado levante la inmunidad de su nacional[18]. Se ha sostenido que la disposición del artículo 27 vincula únicamente a los Estados parte del Estatuto, mientras que el artículo 98 hace referencia a los funcionarios y diplomáticos de Estados no Partes en el Estatuto de la CPI[19], lo que significa: primero, que los Estados no parte del Estatuto de Roma, no tendrá obligación de entregar a sus nacionales ante la CPI y en segundo lugar, implica que los Estados partes del ER violarían sus obligaciones internacionales si detienen y entregan a una persona con inmunidad ante la CPI[20].

 

Debe recordarse que en el caso del presidente de Sudan Omar al Bashir y la resolución del CSNU que remitió el caso ante la CPI en virtud de del Capítulo VII de la Carta de la ONU. El CSNU decidió que un Estado no Parte del Estatuto de Roma (Sudán) debía proporcionar cualquier asistencia a la CPI y su fiscal, pero al mismo tiempo reconocía que los estados no tienen ni obligaciones en virtud del Estatuto[21], lo que significa, que Sudán no había  perdido su capacidad para decidir otra cosa con respecto a la orden de detención de la CPI[22].

 

 

El Consejo de Seguridad y la CPI

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Ahora bien, en relación con el caso del presidente Bashar al-Assad, debido que Siria no es parte del Estatuto de Roma, la CPI no puede eliminar las inmunidades concedidas en su condición de presidente de Siria. Además, si el Consejo de Seguridad remite el caso a la Corte Penal Internacional, el Tribunal debe aplicar su propio marco legal y no puede violar la inmunidad a no ser que exista el consentimiento estatal siria de retirar la inmunidad, ya que por el contrario sería una violación directa del artículo 98 del Estatuto debido que la Corte debe ser compatible con sus obligaciones de respetar la inmunidad de los sujetos de un estado no parte.

En conclusión la inmunidad del presidente Bashar al-Assad no permite que la CPI conozca su caso. Incluso por razones prácticas la inmunidad representan una barrera enorme, debido al hecho de que la CPI no tiene la capacidad de detener, por lo que si un Estado detiene y envía a  al Assad a ser juzgados ante la CPI, el Estado violaría  la inmunidad y el DI consuetudinario que ha incorporado los derechos de inmunidad sobre la base de la soberanía de los estados. Es por esto que es necesario otro tipo de tribunal penal, con una base jurídica diferente, debido a que la CPI se basa en el consentimiento de los Estados y el principio de subsidiariedad, mientras que los tribunales como el TPIY y el TPIR son subsidiarias de la CSNU cuyo propósito es restaura la paz y la seguridad internacionales[23], y se puede obligar con eficacia a los Estados partes de la Carta de la ONU.

 

 

Bibiografia

La Haye, Eve, War Crimes in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press, 2008

Bantekas, Ilias & Nahs, Susan, International Criminal Law, Cavendish Publishing,  2° Edition, 2003

Dapo, Akane, “International Law Immunities and the International Criminal Court”, The American Journal of International Law, Vol. 98, No. 3, 2004, p. 407-433.

Nkus, Fred, “Immunity of State Official before the International Criminal Court (ICC): The indictment of President Al. Bashir”, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 1, 2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2326370 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2326370

 

 

Notas

[1] La Haye, Eve, War Crimes in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press, 2008, p. 131

[2] La Haye, Ibidem, p. 139

[3] “an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State” Prosecutor v. Dusko Tadic, ICTY,  Appeals Chamber Decision, October 1995, par. 70

[4] “Art. 13. B) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o” Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998.

[5] Bantekas, Ilias & Nahs, Susan, International Criminal Law, Cavendish Publishing,  2° Edition, 2003, p. 165.

[6] Bantekas & Nahs, ibidem, p. 168.

[7] Bantekas & Nahs, idem.

[8] Dapo, Akane, “International Law Immunities and the International Criminal Court”, the American Journal of International Law, Vol. 98, No. 3, 2004, p. 409.

[9] Dapo, Akane, ibidem,  p. 413.

[10] Dapo, Akane, ibidem,  p. 414.

[11] Dapo, Akane, ibidem,  p. 410.

[12] Arrest Warrant case (DRC v. Belgium), ICJ,  February 14 2002, par. 51

[13] Arrest Warrant case, ibidem, par 58.

[14] “the immunities enjoyed under international law… do not represent a bar to criminal prosecution in certain circumstances….  an incumbent or former Minister for Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings before certain international criminal courts, where they have jurisdiction” Arrest Warrant case, ibidem, par 61.

[15] Prosecutor v. Charles Taylor, SCSL, Immunity from jurisdiction, May 31 2004, par. 52.

[16] “The Members of the United Nations agree to accept and carry out the decisions of the Security Council in accordance with the present Charter”

[17] Dapo, Akane (2003) p.417

[18] “ Art. 98.2 La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega.” Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998.

[19] Dapo, Akane (2003)p. 421

[20] Dapo, Akane idem.

[21] 2. Decides that the Government of Sudan and all other parties to the conflict in Darfur, shall cooperate fully with and provide any necessary assistance to the Court and the Prosecutor pursuant to this resolution and, while recognizing that States not party to the Rome Statute have no obligation under the Statute, urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully” CSNU, Resolución 1593 (2005), adoptada el 31 de marzo de 2005.

[22] Nkus, Fred, “Immunity of State Official before the International Criminal Court (ICC): The indictment of President Al. Bashir” Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 1, 2013, p. 11.

[23] Nkus, Fred, ibidem, p. 15

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