Mentiras tras la Definición de Costumbre de la Corte Internacional de Justicia: ¿Una Nueva Receta?*

 acedi-cilsa-definicion-costumbre-cij

Por: Fabián Augusto Cárdenas[1] y Óscar Orlando Casallas[2]

Hemos decidido compartir algunas preocupaciones teóricas que se encuentran en el actual estudio de los investigadores Fabián Cárdenas y Óscar Casallas, sobre las fuentes de Derecho Internacional y particularmente la teoría de la costumbre internacional, la cual está basada en mentiras e inexactitudes.

La primera vez que se asiste a un curso introductorio de Derecho Internacional (DI), se enseña que la costumbre internacional es lo que dice el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en el artículo el artículo 38, el cual establece que: “[…] la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. En consecuencia generalmente se piensa que la costumbre internacional estaba conformada por dos ingredientes: La práctica estatal y la opinio juris, siendo el primero el elemento objetivo mientras que el segundo es el elemento subjetivo, y una vez juntos, de manera espontánea la costumbre internacional era creada.

Esto lleva a asumir que la definición del Estatuto de la CIJ era una “receta” para la costumbre, ya que los dos elementos eran necesarios para tener esta fuente no escrita del Derecho Internacional. Parecía muy simple en ese entonces, pero este es solo un eufemismo. Esa es la razón por la que hemos usado sarcásticamente la analogía de la receta en esta investigación; de hecho, el último artículo que escribimos en el Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI, Vol. 8, 2015) se titula: Una gran medida de “opinio juris” y practica estatal al gusto: ¿la receta de la costumbre internacional contemporánea?[3], en donde se cuestiona los dos ingredientes de la “receta” propuesta por el estatuto de la CIJ, como una manera de determinar si actualmente el único ingrediente necesario para la costumbre internacional es la opinio juris.

A pesar de contar con esta “definición de referencia” sobre la costumbre internacional, que es útil pero aparente engañosa, y a medida que se cuestione la verdad acerca de la costumbre internacional y las fuentes del DI, empiezan a surgir preguntas como por ejemplo: ¿No se supone que el Estatuto de la CIJ debe regular sólo su propio funcionamiento? ¿Por qué debemos utilizar el Estatuto de la CIJ como si una regla secundaria universal que rige las fuentes de derecho internacional? Y más confusa aún: ¿La definición de costumbre del artículo 38 era una norma consuetudinaria en sí misma? y ¿Cómo se convirtió en costumbre internacional, simplemente porque se dice que eso debe ser la costumbre internacional?

Detrás de esto se encontraban preguntas más complejas, asumiendo que la definición del Artículo de 38 era la correcta. ¿Por qué sólo la práctica de los estados se tiene en cuenta, si también existen más sujetos de derecho internacional? ¿Qué entendemos por “práctica estatal”, la práctica de todos los estados, algunos estados, estados poderosos? ¿Cómo podemos encontrar la opinión (o creencia) de que un poco de práctica, se vuelve obligatoria para el DI? ¿Debe ser la práctica manifestada expresamente por los Estados? ¿Debemos equiparar lo que los estados dicen con lo que realmente piensan, para identificar la opinio juris? ¿Los Estados piensan o creen por sí mismos? Y, por supuesto, este tipo de preguntas son impulsadas por un gran número de literatura internacional contemporánea que discute sobre la exactitud teórica y práctica de lo que llamamos “la definición de referencia” de la costumbre internacional, ya que es la que se refiere cada vez que se habla acerca de la costumbre internacional.

Las preocupaciones antes mencionadas hacen reconocer la necesidad de reconsiderar las fuentes del DI. Esto es precisamente lo que llevó al investigador Fabián Cárdenas a escribir “A Call for Rethinking the Sources of International Law: Soft Law and the other side of the Coin”, donde se desarrolló la idea que las fuentes del derecho internacional no eran únicamente las que figuran en el Estatuto de la CIJ y que incluso las que aparecen actualmente, pueden no ser las que originalmente se encontraban durante los proyectos del estatuto.

En cuanto a la mencionada “definición de referencia” de la costumbre, incluso si hipotéticamente consideramos que este era el concepto correcto, podemos observar sin lugar a dudas y de acuerdo con Curtis Bradley, que la construcción de la definición de costumbre internacional, tiene sin lugar a dudas dificultades prácticas y conceptuales.

El problema conceptual más mencionado (seguramente no el único) es que tal definición sufre de “poner el carro delante de los bueyes”, tal como H. Waldock describe. Esto significa que la costumbre internacional no es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, sino a la inversa: la práctica generalmente aceptada como derecho es (puede ser) la evidencia de la costumbre internacional.

Otra dificultad que se presenta, es que no hay un acuerdo sobre la forma de probar la existencia de los ingredientes de la costumbre internacional. Algunos autores afirman que es a través de la práctica real, otros que la práctica diplomática es la que debe prevalecer, e incluso a veces la propia CIJ termina equiparando ambos elementos a la hora de determinar su existencia en una disputa. Por ejemplo, es bien conocida la aproximación radicalmente diferente que hace la CIJ en los casos North Sea Continental Shelf y Nicaragua. Mientras que en el primero, la CIJ analizó una cantidad considerable de la práctica estatal, en el segundo caso, la decisión fue tomada a la luz de los diferentes tipos de documentos y declaraciones internacionales.

Así mismo, la dificultad práctica más evidente de la “definición referencia” es la llamada “Chronological Paradox”, que consiste en la imposibilidad para crear o modificar la costumbre internacional. Porque si la costumbre proviene de la práctica realizada con un sentido de una obligación legal, ¿cómo se puede iniciar costumbre? Si un estado “A” se está comportando de una determinada manera, convencido de que está actuando porque tal comportamiento se requiere legalmente, entonces puede haber dos posibilidades: o bien la costumbre internacional ya existía (y esto no fue el principio de la norma consuetudinaria) o el estado “A” no estaba actuando de conformidad con el Derecho Internacional; y por lo tanto, su comportamiento podría ser praeter legem (fuera de la ley) o contra legem (contra la ley). Por lo tanto, mientras que la definición de referencia del Artículo 38 del Estatuto puede tener sentido sobre la costumbre internacional que ya está consolidada, no funciona para la nueva costumbre, porque en la etapa inicial no puede existir debido a la falta de opinio juris  ya que lo contrario podría ser una violación de una norma de DI desde el principio.

Por otra parte, si estudiamos la jurisprudencia de la CIJ podemos descubrir que ni siquiera el propio Tribunal aplica la receta que dice seguir. Sobre esto podemos ver el 2014 Discurso del Profesor James Crawford ante la International Law Association titulado “The Identification and Development of Customary International Law” ” (video), el cual es absolutamente confrontador.

En su intervención, el profesor Crawford revela el enfoque poco sistemático de la CIJ en lo que se refiere a la identificación de derecho internacional consuetudinario. Mientras que en algunas ocasiones el Tribunal no considera la necesidad de una gran cantidad de práctica estatal u opinio juris, en otras resuelve el problema simplemente al afirmar que una norma particular es (o no es) de costumbre internacional. “En el caso Nicaragua v. Colombia, la Corte simplemente afirmó que la definición de la plataforma continental establecida en el artículo 76 (1) de UNCLOS, el régimen jurídico de las islas establecido en el artículo 121, y las 12-millas conjuntas del mar territorial en el artículo 3, reflejan el derecho internacional consuetudinario. En el caso de Qatar v. Bahrain, el Tribunal declaró que el artículo 13 de UNCLOS sobre las elevaciones en bajamar, refleja la costumbre internacional, un pronunciamiento que más tarde se utilizó en Nicaragua v. Colombia” (Crawford). También el profesor Crawford afirma que “la costumbre internacional es la fuente de derecho internacional que encapsula más acertadamente la práctica cambiante y las actitudes de los estados“. Ahora bien, no se debe considerar que exista una única regla formal para determinar y probar la costumbre, ya que realmente lo que existe es más arsenal argumentativo para ser utilizado por los internacionalistas.

No obstante, esta situación de indeterminación teórica e hipocresía de la “definición referencia” sobre la costumbre internacional, es lo que ha motivado el profesor d’Aspremont a describir la “CIL as a Dance Floor“, una prisión intelectual  para el DI “donde se permite cada paso y movimiento o, al menos es tolerado”.

Sin embargo, esto no significa que la costumbre internacional deje de ser una fuente jurídica internacional, ya que sigue siendo un pilar del derecho internacional. En este sentido la descripción Barón Descamps sobre la costumbre internacional es todavía precisa: “[la costumbre internacional] es un método muy natural y muy fiable del desarrollo [del derecho internacional], ya que se deriva enteramente de la expresión constante de las convicciones jurídicas y de las necesidades de los estados en sus relaciones mutuas”.

De manera que la costumbre internacional debe seguir siendo central en la investigación jurídica internacional, mas sin embargo debe ser desmitificada. Así mismo, la reciente la inclusión del tema de “Identification of Customary International law” dentro del trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, corrobora la importancia de esta cuestión. Pero es desafortunado que los informes iniciales del Relator Especial, Sir Michael Wood, hayan demostrado tener una visión ortodoxa de la costumbre internacional, enfocándose principalmente en las dificultades de la definición de la costumbre internacional. Por lo cual, es necesario esperar que los informes iniciales estuvieran encaminados a codificar el estado del arte de la costumbre internacional, con el fin de desarrollar aún más la comprensión de la costumbre y desenmascarar las insuficiencias que presenta la definición del Artículo 38 y su consiguiente teorización.

Ahora, la costumbre internacional y sobre todo los investigadores de las fuentes del derecho internacional deben exponer las mentiras ocultas detrás de la definición clásica del Estatuto de la CIJ, para que pueda emerger una teoría contemporánea de la costumbre internacional que sea transparente; de manera que describa y explique la costumbre como es en realidad y no lo que el obsoleto y descontextualizado texto dice que es. Sin embargo, es el objetivo de la investigación en curso -que recientemente se presentó en la Universidad Javeriana (vídeo)-, para demostrar que ninguna de las teorías existentes sobre la costumbre internacional es lo suficientemente precisa, porque “la teoría” no se puede ser hallada. Por su parte, los teóricos no encuentran la norma secundaria que gobierne la costumbre internacional, probablemente porque no hay tal regla, ya que el funcionamiento de la misma no puede equipararse a otras fuentes como los tratados. Por el contrario, lo que tenemos en cambio, es un conjunto de argumentos disponibles para ser utilizados por la comunidad de abogados internacionalistas que practican e investigan la costumbre internacional; estos argumentos no son completamente indeterminados, pero se forman por la variedad de teorías alternativas que intentan explicar costumbre internacional. Por lo tanto, nos planteamos la pregunta final: ¿Es entonces la costumbre internacional un marco argumentativo?

Notas:

[*] Este artículo de opinión académica está basado en una contribución en el blog de la Académica Colombiana de Derecho Internacional, Debate Global, por parte del investigador Fabián Cárdenas.

[1] Abogado (Diploma de Honor) y especialista de la Universidad Nacional de Colombia; LL.M en Derecho Internacional Público de la Universidad de Leiden (Países Bajos); doctorando en Ciencias Jurídicas. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Internacional Francisco Suárez S.J. de la Pontificia Universidad Javeriana; miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional y editor general de su blog Debate Global; miembro del Grupo de Investigación en Responsabilidad Internacional y Medio Ambiente de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional; docente de Derecho Internacional en diversas universidades. Correo electrónico: cardenas-f@javeriana.edu.co. Cuenta de Twitter: @fbncardenas.

[2] Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y estudiante de Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana. Miembro de ACEDI-CILSA. Correo electrónico: oocasallasm@unal.edu.co.

[3] A Large Cup of Opinio Juris and State Practice to Taste: The Recipe of Contemporary Customary International Law?

Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s