Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en el Marco del Conflicto Armado Colombiano: Diagnóstico desde el Derecho Penal Internacional

 

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Por: Andrés Quintero Rodríguez[1]

 

INTRODUCCIÓN

Este estudio se enfoca en las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano. Enmarcado por el proceso de transición que enfrenta Colombia, este documento se centra en la perspectiva de justicia penal en lo que respecta de paramilitares y guerrillas.

El objetivo del presente documento es: (i) instar a las autoridades colombianas a cumplir con las recomendaciones hechas por ONG´s y la comunidad internacional en general, y (ii) prevenir al Estado colombiano de que dichas recomendaciones apuntan al fortalecimiento de los elementos esenciales del Estado, cuya contravención degenera en la desestabilización institucional del país y en la inobservancia del Estado de Derecho. En caso tal, podría hablarse de una potencial intervención en Colombia por parte de la Corte Penal Internacional (CPI) con fundamento en las observaciones preliminares de la Fiscalía de la CPI.

En razón de lo anterior, la primera parte de este documento enlista algunas de las conductas que hacen parte de lo que se entiende por “violencia sexual” en el escenario de la guerra. Este primer segmento está encaminado a realizar un examen de jurisdicción de la CPI sobre la situación en Colombia y denuncia los hechos ocurridos para comparar su magnitud con otras situaciones que han sido objeto de revisión por la comunidad internacional.

El segundo segmento realiza un examen de la situación en Colombia a la luz del principio de complementariedad contemplado en el Estatuto de Roma, expone estadísticas de impunidad de crímenes de violencia sexual y denuncia algunos mecanismos de impunidad en la justicia colombiana.

 

***

Bajo el artículo 15.1 del Estatuto, la Fiscalía de la CPI podrá iniciar investigaciones motu proprio sobre la base de información disponible acerca del presunto acaecimiento de crímenes que son de la competencia de la Corte. Bajo ese supuesto, el artículo 15.3 del Estatuto contempla que, si la Fiscalía concluye que hay una base razonable[2] para proceder con una investigación, debe elaborar una petición de autorización para abrir una investigación ante la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI (CPI, 2011, parr. 16). Según el artículo 15.4 del Estatuto, esta Sala autorizará el inicio de la investigación cuando encuentre que (i) hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que (ii) el asunto corresponde a la competencia de la CPI (CPI, 2011, parr. 18).

La regla 48 de procedimiento y prueba, señala que en la determinación del fundamento suficiente para abrir una investigación de conformidad con el párrafo 3 del artículo 15, el Fiscal, tendrá en cuenta los factores indicados en el párrafo 1 a) a c) del artículo 53. Según el artículo 53 del Estatuto, “el Fiscal al decidir si ha de iniciar una investigación, tendrá en cuenta si: a) La información disponible constituye fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de la competencia de la Corte; b) La causa es o sería admisible de conformidad con el artículo 17; c) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”.

 

LAS CARAS DE LA VIOLENCIA SEXUAL, CRIMENES DE COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

 

1.      JURISDICCIÓN SEGÚN LA FISCALÍA DE LA CPI

En primera instancia le correspondería a la Sala de Cuestiones Preliminares señalar si existe fundamento razonable para creer que crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, dentro de la competencia de la CPI han sido cometidos en la situación en Colombia. Para determinar en qué casos estos crímenes harían parte de la Competencia de la CPI, la jurisprudencia relevante en esta materia señala que la Sala deberá analizar su competencia ratione materiae, ratione temporis y alternativamente ratione loci o ratione personae (CPI, 2010, parr. 19-39,71).

1.1.Competencia ratione materiae sobre crímenes de guerra y lesa humanidad

Refiriéndose al elemento contextual de los crímenes de lesa humanidad,[3] la Fiscalía de la CPI (Reporte intermedio, 2012, parr. 38, 41-49) sostiene que crímenes cometidos por actores no estatales (incluidos FARC, ELN y grupos paramilitares) fueron realizados por medio de ataques dirigidos contra la población civil, que fueron ejecutados en el marco de una política de la organización, cuya naturaleza es generalizada y sistemática, en las cuales existe un nexo entre los individuos y el ataque.[4] La Fiscalía concluye, desde 2011 en sus exámenes, que existen motivos razonables para creer que dichos actores han cometido violación y otras formas de violencia sexual, en virtud del artículo 7(1)(g) del Estatuto. (Fiscalía de la CPI; 2011, parr. 68-72; 2012, parr. 102; Reporte intermedio,2012, parr. 5; 2013, parr. 124; 2014, parr. 109).

Dado que: 1) el enfrentamiento armado en territorio colombiano alcanza un nivel mínimo de intensidad[5] y 2) las partes implicadas en el conflicto colombiano muestran un nivel mínimo de organización,[6] la Fiscalía de la CPI constata el elemento contextual de los crímenes de guerra exigido por el artículo 8 del Estatuto[7] y separa el conflicto armado colombiano de otras formas de violencia más leves. Entonces, la Fiscalía de la CPI reconoce que las FARC y el ELN muestran un grado suficiente de organización y han participado en hostilidades militares prolongadas contra el Gobierno colombiano cuya intensidad es suficiente para cumplir los requisitos antes mencionados. Además, la existencia de un conflicto armado de índole no internacional ha sido reconocida desde diversas instancias.[8]

Finalmente, la Fiscalía de la CPI (Reporte intermedio, 2012, parr. 129) señala que, dado que los grupos paramilitares comenzaron a desmovilizarse en 2006, no se los considera parte en el conflicto armado durante el periodo en el que la CPI tiene competencia sobre los crímenes de guerra. En varios Exámenes Preliminares, la Fiscalía de la CPI (2012, parr. 103; Reporte intermedio, 2012, parr. 6; 2014, parr. 109) ha encontrado que existe base razonable para creer que, desde el 1 de noviembre de 2009, las FARC y el ELN han cometido violación y otras formas de violencia sexual, en virtud del artículo 8(2)(e)(vi).

 

1.2.Competencia ratione tempore y Loci/personae

Serán de la competencia de la CPI los crímenes de lesa humanidad cometidos por los actores del conflicto a partir del 1 de noviembre de 2002 y crímenes de guerra a partir del 1 de noviembre de 2009, de acuerdo a la declaración hecha por Colombia en virtud del artículo 124 del Estatuto de Roma.

Para que un crimen sea de la competencia de la Corte, a la luz del artículo 53(1)(a) del Estatuto, se deben cumplir las condiciones establecidas en el artículo 12 del Estatuto (CPI, 2011, parr. 186). No existe ningún debate acerca de que los crímenes guerra y lesa humanidad acaecidos dentro del marco del conflicto armado colombiano, ocurrieron en territorio nacional. Prueba de lo anterior es que el conflicto armado colombiano ha sido categorizado como un conflicto armado de carácter no internacional.

 

2.    LAS CARAS DE LA VIOLACIÓN

Las conductas enlistadas a continuación no constituyen per se crímenes de competencia de la Corte.  Sin embargo, dos instrumentos son transversales a la hora de definir el concepto de “violencia sexual”, las conductas específicas que la constituye y las causas que la preceden.

Por un lado, el auto 092 del 14 de abril de 2008 de la Corte Constitucional colombiana determina las conductas específicas que constituyen violencia sexual en el escenario de la guerra, además de mencionar las medidas contempladas por Colombia para enfrentar la situación; finalmente, el auto 092 reconoce la existencia de 600 presuntas víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto. Por otro lado, el auto 009 del 27 de enero de 2015, de la misma corporación, hace un análisis del cumplimiento del auto 092 y denuncia nuevas conductas constitutivas de violencia sexual (CCC, 2015, pág. 27).

Como parte integrante de operaciones violentas de mayor envergadura, se logra demostrar la existencia de una política diseñada al interior de la organización, por medio del cual se promueve y tolera la comisión de violencia sexual en contra de las mujeres como arma de guerra. Esta práctica se puede constatar en todas las estructuras paramilitares, las cuales empleaban violencia sexual para acceder a información, como medio de castigo o para causar terror a la población civil (CCC, 2015, pág. 12).

También se ha reconocido desde las Naciones Unidas el empleo de violencia sexual como un arma o estrategia de guerra. Se sostiene que estas conductas se realizan con el fin de perturbar y destruir un orden social y dejar en su lugar, el aislamiento, la derrota, y el terror (Rubio Marin, 2009, pág. 31). En contra a lo que se podría argumentar, respecto de la existencia de una política diseñada al interior de la organización, la violencia sexual contra las mujeres no es producto del desenfreno casual y aislado de los combatientes de baja jerarquía, por el contrario, existen indicios de que fue ideado desde las altas cúpulas o jerarquías de los actores armados (CCC, 2015, pág. 13).

Aun fuera de un marco de acciones violentas de mayor alcance, la violencia sexual fue perpetrada de manera individual como parte de estrategias bélicas enfocadas en el amedrentamiento de la población; de retaliación contra miembros o colaboradores, reales o presuntos, del bando enemigo a través del ejercicio de la violencia contra las mujeres de sus familias o comunidades; de retaliación contra las mujeres acusadas de ser colaboradoras o informantes de alguno de los grupos armados enfrentados, el acto de agredir a la mujer del enemigo, incluso en su presencia, es una forma de humillar al adversario, toda vez que este es incapaz de cumplir con su rol de protector en cuanto al honor, propiedad y reputación de su pareja (Rubio Marin, 2009, pág. 390); de avance en el control territorial y de recursos, a través de amenazas de hecho y maniobras jurídicas fraudulentas las mujeres son despojadas de su propiedad por los actores armados ya que están mal posicionadas para resistir o contrarrestar efectivamente las maniobras de los agresores (CCC, 2008, págs. 50-51); de coacción para diversos propósitos en el marco de las estrategias de avance de los grupos armados; de obtención de información mediante el secuestro y sometimiento sexual de las víctimas, o de simple ferocidad (CCC, 2008, pág. 30).

Como parte de operaciones o no, estas conductas incluirían: (i) violaciones y abusos sexuales de carácter individual o colectivo; (ii) torturas sexuales, la sexualización de la tortura es común denominador en Sierra Leona, Guatemala y Ruanda (Rubio Marin, 2009, pág. 37); (iii) mutilaciones sexuales y posteriores homicidios de las víctimas, factor común con Yugoslavia, Ruanda, África occidental y Uganda (Rubio Marin, 2009, pág. 127); y (iv) actos atroces de ferocidad y barbarie de contenido sexual en general. Es motivo de preocupación que estos crímenes quedan invisibilizados o sub-registrados en el contexto de la situación general más amplia (CCC, 2008, pág. 30).

Se sabe que las mujeres, jóvenes y niñas que son reclutadas por los actores del conflicto son víctimas de violación, planificación reproductiva y aborto forzado. El 40% de las FARC está integrado por mujeres, quienes por su condición han tenido que sufrir de planeación y aborto forzados (CCC, 2015, pág. 11).

Los actores armados han justificado sus acciones en el deber de imponer orden y moralidad, en este sentido han impuesto códigos de conducta. Personas que no se ajustan a los estándares de una sociedad patriarcal, impuestos por estos códigos de conducta, son víctimas de persecución. (Rubio Marin, 2009, pág. 87).

Se sabe que tanto paramilitares como guerrillas, han explotado o esclavizado mujeres, jóvenes y niñas para efectos de que cumplan labores domésticas en sus campamentos (CCC, 2008, págs. 40-41). Esta conducta tiene efectos psicológicos que repercuten en los procesos de desarme, desmovilización y reintegración a la sociedad de las víctimas. Un reporte de UNICEF en 2002 sostiene que el 30% de los niños sometidos a condiciones de militancia en Sierra Leona eran niñas, únicamente el 8% fue objeto de desarme, desmovilización y reintegración a la sociedad, esto se debió a que eran percibidas por terceros y por ellas mismas como esclavas sexuales y domésticas (Rubio Marin, 2009, pág. 39).

La Fiscalía de la CPI (2015, parr. 206) ha reconocido un fenómeno parecido en Nigeria donde 276 niñas fueron removidas de sus instituciones educativas para contraer matrimonio de forma forzosa con combatientes fieles a Boko Haram. Al igual que en el caso colombiano se presentan violaciones y amenazas de muerte en caso de negativas.

 

 

ESTUDIO DE COMPLEMENTARIEDAD

 

Este segundo segmento busca contrastar el panorama colombiano, desde los exámenes preliminares de la Fiscalía de la CPI y distintos informes de ONG’s, frente al Estatuto de Roma. Este estudio de admisibilidad permitirá enlistar una serie de medidas que no son ajenas a los elementos esenciales del Estado, ya que la omisión al ejercicio de función pública respecto de los casos de violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano es muestra de (i) la desestabilización institucional del país, una vez el Estado es incapaz de cumplir con su mandato constitucional de investigar, y (ii) degenera en la inobservancia del Estado de Derecho, una vez el Estado es incapaz de garantizar a sus ciudadanos el acceso a la justicia conforme al Derecho colombiano.

 

1.      Respuesta judicial del Estado en números – IMPUNIDAD

Facultada por la Corte Constitucional colombiana, la Mesa de Seguimiento[9] a los autos 092 de 2008 y 009 de 2015 (2016, págs. 16-17) encuentra que la respuesta de la Fiscalía colombiana ha sido variable según el autor. Es preocupante el hecho de que el 45% de los casos no cuenta con autor determinado.

La Mesa de Seguimiento (2016, pág. 14) señala que, de los 634 eventos de violencia sexual incluidos en los anexos reservados de los autos, únicamente se han resuelto con sentencia condenatoria por crímenes sexuales un total de 14 casos, dentro de los cuales solo 8 son contra actores armados, esto lleva el nivel impunidad al 97% de todos los casos reportados por la Corte Constitucional en los dos autos. Así mismo, se sostiene que el 47.7% de los casos del auto 092 no están siendo investigados (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 15). Finalmente se añade que la Fiscalía colombiana a lo largo de 2015, deja de reportar el estado procesal de 327 casos que equivalen al 71.7% de los casos enlistados en el auto 009 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 16).

La Mesa (2016, pág. 16) manifiesta su preocupación por el alto porcentaje de casos que se encuentran estancados, al encontrarse archivados y en estado de investigación preliminar, sin presentar avances desde hace muchos años. La información general sobre el estado procesal de los casos enlistados en los Autos 092 y 009 se presenta a continuación:

 

TABLA 1[10]
Estado del proceso Según el auto Total
Auto 092 Auto 009 Total %
Indagación/investigación preliminar 40 22.5% 97 21.3% 137 21.6%
Investigación previa e inhibitorio 1 0.6% 0 1 0.2%
Instrucción 20 11.2% 2 0.4% 22 3.5%
Juicio 3 1.7% 1 0.2% 4 0.6%
Archivo/inhibitorio 73 41% 7 1.5% 80 12.6%
Preclusión 12 6.7% 0 12 1.9%
Sentencia 23 12.9% 4 0.9% 27 4.3%
Sentencia sin reporte 0 4 0.9% 4 0.6%
·         BACRIM 0 3
·         Civil 0 1
Sentencia absolutoria 2 1.1% 0 2 0.3%
·         Fuerza pública 2 0
Sentencia condenatoria diferente a VBG 7 3.9% 0 7 1.1%
·         Guerrilla 2 0
·         Paramilitares 5 0
Sentencia condenatoria contra civiles por VBG 6 3.4% 0 6 0.9%
Sentencia condenatoria contra actores armados VBG 8 4.5% 0 8 1.3%
·         Fuerza pública 5 2.8% 0
·         Paramilitares 3 1.7% 0
Fiscalía no incluye este caso 2 1.1% 17 3.7% 19 3%
“No hay denuncia” 0 1 0.2% 1 0.2%
No reporta 3 1.7% 327 71.7% 330 52.1%
Jurisdicción especial indígena 1 0.6% 0 1 0.2%
TOTAL GENERAL 178 28.1% 456 71.9% 634 100%

 

Respecto de las acciones emprendidas en contra de paramilitares (tabla 2), la Mesa (2016, págs. 21-22) señala que frente a estos casos no se han adoptado estrategias de conjunto, como sí lo ha hecho en casos perpetrados por bandas criminales y la Fuerza Pública, así mismo se exhorta a la Fiscalía a que diseñe estrategias integrales que incorporen a todos los autores por igual.

TABLA 2[11]
Estado del proceso Según el auto Total
Auto 092 Auto 009 Total %
Sentencia 8 8.6% 0 8 6.2%
·         Condenatoria por delitos diferentes a violencia sexual 5 0
·         Condenatoria por violencia sexual 3 0
Indagación/investigación preliminar 25 26.9% 15 40.5% 40 30.8%
Instrucción 17 18.3% 0 17 13.1%
Archivo/inhibitorio 36 38.7% 1 2.7% 37 28.5%
Preclusión 2 2.2% 0 2 1.5%
Juicio 2 2.2% 0 2 1.5%
Jurisdicción especial indígena 1 1.1% 0 1 0.8%
No reporta 1 1.1% 21 56.8% 22 16.9%
Fiscalía no incluye este caso 1 1.1% 0 1 0.8%
TOTAL PARAMILITARES 93   37   130  

 

Respecto de los casos de acciones conjuntas de la Fuerza Pública y paramilitares (tabla 3), se señala que ninguno cuenta con sentencia condenatoria y que solamente tres casos de estas acciones están siendo investigados.

TABLA 3[12]
Estado del proceso Según el auto Total
Auto 092 Auto 009 Total %
Indagación/investigación preliminar 1 12.5% 1 33.3% 2 18.2%
Instrucción 1 12.5% 0 1 9.1%
Archivo/inhibitorio 5 62.5% 0 5 45.5%
Preclusión 1 12.5% 0 1 9.1%
No reporta 0 2 66.7% 2 18.2%
TOTAL FUERZA P.-PARAMILITARES 8   3   11  

 

La tabla 4 expone el estado procesal de los casos entablados contra miembros de las guerrillas. Ninguno de los 57 casos presentados cuenta con una sentencia condenatoria por violencia sexual. La Mesa destacó el hecho de que la Fiscalía haya remitido estos casos a la Dirección Nacional de Análisis y Contexto con el fin de asociar los casos a patrones de victimización. Sin embargo, señala que esta estrategia debería extenderse a todos los casos incluidos en los anexos (Mesa de Seguimiento, 2016, págs. 22-23).

 

TABLA 4[13]
Estado del proceso Según el auto Total
Auto 092 Auto 009 Total %
Sentencia 2 13.3% 0 2 3.5%
·         Condenatoria por delitos diferentes a violencia sexual 2
Indagación/investigación preliminar 2 13.3% 20 47.6% 22 38.6%
Juicio 0 1 2.4% 1 1.8%
Archivo/inhibitorio 10 66.7% 2 4.8% 12 21.1%
Preclusión 1 6.7% 0 1 1.8%
No reporta 0 17 40.5% 17 29.8%
Fiscalía no incluye este caso 0 2 4.8% 2 3.5%
TOTAL GUERRILLA 15   42   57  

 

La tabla 5 expone un total de 35 casos en los que el autor es un grupo del conflicto armado sin identificar. Ninguno de los casos cuenta con sentencia, en consecuencia, la Mesa (2016, pág. 23) insta a la Fiscalía para que agilice sus indagaciones y suministre información sobre 25 de los 35 casos.

TABLA 5[14]
Estado del proceso Según el auto Total
Auto 092 Auto 009 Total %
Indagación/investigación preliminar 0 8 25.0% 8 22.9%
Archivo/inhibitorio 1 33.3% 0 1 2.9%
Preclusión 1 33.3% 0 1 2.9%
No reporta 1 33.3% 20 62.5% 21 60%
Fiscalía no incluye este caso 0 4 12.5% 4 11.4%
TOTAL GP. ARM.  SIN IDENTIFICAR 3   32   35  

 

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2.    ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD

 

2.1.Complementariedad

El artículo 17(1)(a) y (b) establece que la CPI deberá determinar que el caso es inadmisible cuando (i) el asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él o (ii) el asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate. En cualquiera de los dos casos la Corte deberá ejercer su jurisdicción cuando el Estado no tiene disposición o es incapaz de llevar una investigación o enjuiciamiento de manera genuina (CPI, 2011, parr. 192).

Los profesores Kai Ambos y Florian Huber (2010), han señalado que el test de complementariedad en estricto sensu debe ser estructurado desde tres perspectivas: (i) la situación sería admisible si Colombia permanece completamente inactivo, (ii) si Colombia realiza alguna actividad, la situación deberá permanecer como inadmisible a la luz del artículo 18 (1) (a)-(c) y 20 (3) del Estatuto y (iii) la situación es admisible cuando está enmarcada dentro de la excepción a la presunción de inadmisibilidad, esto es cuando Colombia es incapaz o no tiene la disposición de penalizar los crímenes que son competencia de la CPI.

Respecto del primer punto, los profesores señalan que la mera existencia de la ley 975 de 2005 indica que Colombia no es un Estado inactivo.[15] En materia de violencia sexual, la Fiscalía de la CPI (2014, parr. 125) anota que para junio de 2014 la presidencia de la república aprobó una nueva ley sobre acceso a la justicia para las víctimas de violencia sexual en el contexto del conflicto armado (Ley de 1719 de 2014). Esta ley incluye nuevas conductas constitutivas de crímenes sexuales en el código penal colombiano, en suma, esta reforma se opone a la investigación de crímenes de violencia sexual por parte de la jurisdicción militar.

Sobre el segundo punto, Ambos y Huber afirman que la situación permanecería inadmisible una vez que el proceso de transición colombiano, enmarcado por la ley de Justicia y Paz, no puede ser catalogado dentro del grupo de medidas encaminadas a evadir la responsabilidad criminal individual, esto se debe a que únicamente garantiza la rebaja en la tasación de la pena, esto es muestra de que Colombia está en la disposición de hacer justicia. (Ídem)

El 5 de septiembre de 2013 la Corte Constitucional Colombiana publicó un comunicado oficial anunciando la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz, sin embargo, la Corte Constitucional señala nueve parámetros que deben acatarse para la implementación MJP.[16] La Directiva  00001 de 2012 de la Procuraduría General de la Nación para la priorización de casos ha sido objeto de estudio por igual (Fiscalía de la CPI, 2012, parr. 117).

Sin embargo, numerosas condenas in absentia se evidencian en el Marco Jurídico para la Paz, la Ley de Justicia y Paz, la reforma penal militar y la ley 1719 de 2014. En numerosas ocasiones la Fiscalía ha señalado en sus Exámenes Preliminares que un número de altos mandos pertenecientes a los actores del conflicto han sido condenados in absentia por crímenes que son de competencia de la Corte (Fiscalía de la CPI; 2011, parr. 75; 2012, parr 108-109; Reporte intermedio, 2012, parr. 11-12). Por lo anterior la Fiscalía de la CPI ha dejado ver su duda acerca de la autenticidad de dichos procedimientos (Fiscalía de la CPI; Reporte intermedio, 2012, parr. 12; 2013, parr. 130; 2014, parr. 111).

En el tercer punto, los autores sostienen que los criterios para establecer la indisposición o incapacidad del Estado son objeto de controversia y son una cuestión que aún no ha sido resuelta por ser materia de un sin número de juicios de valor (Ambos & Huber, 2010).

Se sostiene que (i) respecto de la disposición del Estado, a pesar de no estar definido en el Estatuto de Roma, el artículo 17(2) de dicho instrumento contiene tres criterios[17] para la determinación de dicha indisposición: la intención de sustraer sospechosos de responsabilidad penal, retrasos injustificados en el procedimiento y la falta de independencia e imparcialidad. Adicionalmente, se ha dicho que estos tres elementos deben ser incompatibles con la intención de someter a la persona a la justicia (Ambos & Huber, 2010).

Ambos y Huber (2010) señalan que (ii) respecto el concepto de incapacidad, es necesario constatar la existencia de un colapso total, que sea de carácter sustancial o que se demuestre la falta de disponibilidad del sistema judicial nacional. Al estar este tema sujeto a controversia, la interpretación de este concepto en sentido estricto conlleva a la necesidad de demostrar la inexistencia del sistema judicial, por otro lado, una interpretación laxa del concepto lleva a analizar aspectos como la accesibilidad y utilidad del sistema judicial. En este sentido los autores sugieren a una visión ecléctica de “colapso total o sustancial” en la medida que el sistema judicial pueda ser examinado sin juicios de valor subjetivos.

Consideramos que, en aplicación de las reglas de interpretación del Derecho de los tratados, el articulado del Estatuto de Roma debe interpretarse de acuerdo al objeto y propósito que en él se incorpora. Toda vez que el objeto y propósito del Estatuto de Roma es combatir la impunidad, se rechaza la idea de la pertinencia de una lectura exegética de la expresión “colapso total o sustancial” ya que podría desencadenar en una interpretación restrictiva del concepto. Es decir, una lectura exegética o estricta conlleva a la necesidad de demostrar la mera inexistencia del sistema judicial para demostrar capacidad de respuesta del Estado, sin embargo, dicha interpretación no estaría conforme al objeto y propósito del Estatuto de Roma toda vez que este no puede ser utilizado para avalar a escala internacional instituciones de papel, qué ocultas tras un velo de formalidad (o mera existencia), no cumplen con los presupuestos del Estado de Derecho. En contraposición a lo anterior y en consonancia con el objeto y propósito del Estatuto de Roma, una interpretación laxa del concepto lleva a analizar aspectos como la accesibilidad y utilidad del sistema judicial. Factores que se analizarán a continuación.

Dicho esto, los autores señalan una serie de recomendaciones que debe seguir Colombia con el fin de cumplir las obligaciones contempladas por el Estatuto a la luz del principio de complementariedad.

Ambos y Huber (2010) han señalado que un factor que complica el cumplimiento de las obligaciones que contempla el Estatuto de Roma es el estado caótico del Derecho penal nacional. Dicho caos no escapa en la actualidad a la realidad colombiana. En el territorio nacional están vigentes dos códigos de procedimiento penal (ley 600 del 2000 y ley 906 de 2004), esto sin contar con el establecimiento de jurisdicciones especiales de carácter militar y de transición como el contemplado en la ley 975 de 2005 y la que se conoce como “Jurisdicción Especial para la Paz”.

Adicionalmente los autores consideraron en 2010 que las prácticas de las versiones libres aceleraron el procedimiento, y por tanto recomiendan un uso más amplio de las audiencias colectivas y la acumulación de actuaciones judiciales para potenciar dicho efecto (Ambos & Huber, 2010). Sin embargo, desde la perspectiva de la Fiscalía de la CPI, ya en 2012 los procesos se estaban demorando más de los esperado de un proceso basado en confesiones (Fiscalía de la CPI; 2012, parr. 111; Reporte intermedio, 2012, parr. 14).

Tanto Ambos y Huber (2010), como la Fiscalía de la CPI (2012), han manifestado su preocupación por la extradición de 29 miembros de grupos paramilitares, incluidos 10 líderes paramilitares, por el delito de narcotráfico, dichas extradiciones han entorpecido los procesos en Colombia que tienen que ver con crímenes de competencia de la CPI, toda vez que, para 2012, apenas seis de los 29 extraditados siguen participando y sólo de manera esporádica.

En complemento a los puntos anteriormente mencionados, en su publicación de 2016, titulado “Estudio de casos a la luz del principio de complementariedad del Estatuto de Roma, Mecanismos de impunidad en la justicia colombiana”, la ONG Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC), analiza las investigaciones penales sobre delitos que podrían ser de competencia de la CPI. El Estudio de ASFC encuentra que:

 

Las investigaciones tramitadas en la jurisdicción ordinaria, en la Unidad Nacional de DDHH y DIH de la Fiscalía colombiana, están sometidas a cambios frecuentes de fiscales responsables del impulso de las indagaciones. Esto desencadena en la dificultad de acceso a la investigación o información del proceso por parte de los abogados representantes de víctimas (ASFC, 2016, pág. 149) e impacta el ritmo de los procesos, como consecuencia del volumen de trabajo que tienen los fiscales bajo su responsabilidad (ASFC, 2016, pág. 150).

Existe falta de interés de los funcionarios/as a cargo de las investigaciones, que desencadena en la carencia de una disciplina de impulso oficioso del proceso y en la enajenación del funcionario con el proceso y con la víctima (ASFC, 2016, pág. 151-155).

 

Los profesores Ambos y Huber (2010), la Mesa de seguimiento (2016) y ASFC resaltan que se mantiene la incapacidad de las víctimas para acceder al sistema judicial, no solo porque el sistema se encuentra centralizado en las ciudades principales, sino por factores psicológicos y sociológicos que circunscriben a las víctimas, como la vergüenza, el temor a ser estigmatizadas por sus comunidades o la posibilidad de ser revictimizadas. Esto de la mano con la desinformación de las víctimas sobre sus derechos y las acciones legales que las asisten. Se conocen casos de victimas que se acogieron al Programa para la Protección de Testigos de la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, este programa no proveía los medios para garantizar su comparecencia como testigos y mucho menos para el establecimiento de esquemas de seguridad que les permitiera acudir a las audiencias (ASFC, 2016, pág. 155-158).

La continuidad de las audiencias y el desarrollo de las investigaciones se ha visto impactado negativamente por estrategias torticeras que consolidan prácticas dilatorias por parte de los defensores (ASFC, 2016, pág. 158).

En 2010, los profesores mencionaron la necesidad de las autoridades colombianas de elaborar estrategias de investigación con objetivos claros y que incorporen un enfoque macro-criminal (Ambos & Huber, 2010). Sin embargo, es necesario decir que si bien Fiscalía de la CPI reconoció la complejidad y el esfuerzo del gobierno colombiano en el proceso de desmovilización, a 2012 este ha tardado más de lo que se esperaría en un proceso basado en confesiones. La Fiscalía de la CPI admitió que esto no significa falta de voluntad o de capacidad, e hizo mención de la importancia de la aplicación de la Directiva 0001 de 2012 de la Procuraduría General de la Nación (Fiscalía de la CPI; 2012, parr. 111; Reporte intermedio, 2012, parr. 14).

Aun así, entrevistas realizadas por ASFC demuestran que las investigaciones no han sido dirigidas hacia los máximos responsables. Fiscales en Bogotá y Bucaramanga sugirieron que al investigar niveles bajos y medios podían irse consolidando pruebas contra los máximos responsables. Por otro lado, los representantes de víctimas han sostenido que las autoridades no han demostrado un interés en buscar vinculación alguna con los máximos perpetradores (ASFC, 2016, pág. 160).

ASFC (2016, pág. 165) sostiene que la metodología de las investigaciones está diseñada para el análisis de casos aislados, que no dan cuenta de las dimensiones de las violaciones en el contexto de crímenes de lesa humanidad, sino que impiden comprender cuales son las escalas de poder involucradas y por tanto impide dar con el origen de estas prácticas organizacionales, que permitiría dar con los máximos responsables.

Adicionalmente, entre 2001 y 2009 al menos 33.960 mujeres colombianas fueron víctimas de alguna forma de violencia sexual cometida por grupos armados, la Unidad de Justicia y Paz ha registrado más de 700 casos.[18] Sin embargo, desde 2012 se ha iniciado un número limitado de acciones en torno a estas violaciones. Para 2013, 6 casos se encontraban en instancias judiciales mientras que 95 permanecían en investigación preliminar, 16 en la fase de investigación propiamente dicha, 26 estaban inactivos y 5 resultaron en acusaciones (Fiscalía de la CPI; 2012, parr. 116; Reporte intermedio, 2012, parr. 19; 2014, parr. 123-124).

Para 2014, tres condenas fueron emitidas en contra de miembros de alto y medio nivel de los grupos paramilitares. La Fiscalía de la CPI (2015, parr. 166) observó aún más la decisión del tribunal de Medellín de Justicia y Paz, en la que se determinó de la existencia de un patrón macro-criminal en materia de delitos sexuales y de género. Sin embargo, la Fiscalía de la CPI sostiene que los avances en las investigaciones y el procesamiento de los casos en el sistema de justicia ordinaria durante el 2015 es limitado. El número de investigaciones y decisiones judiciales cuya responsabilidad se ha atribuido sigue siendo baja (Fiscaclía de la CPI, 2015, parr. 166). La Fiscalía de la CPI (2015, parr. 166) sigue preocupada por la falta de avances sustanciales en las investigaciones y enjuiciamientos ante la justicia ordinaria.

La falta de (i) colaboración armónica entre las instituciones del Estado (ASFC, 2016, págs. 161-162) y (ii) de política institucional para la superación de la impunidad de graves crímenes (ASFC, 2016, págs. 162-163), es identificada por ASFC y los profesores. Estos han dicho que uno de los más grandes desafíos de Colombia es crear mecanismos de cooperación inter-institucional e intrainstitucional que permitan la aplicación de la ley 975 de 2005 (Ambos & Huber, 2010).

Diez años después de la entrada en vigor de la ley de Justicia y Paz y seis años de la elaboración del informe de los profesores en 2010, la Mesa (2016) ha encontrado que se han generado espacios de consolidación al interior de la Fiscalía que no transgreden un escenario de informalidad como la mesa temática de mujeres, adicionalmente, se ha propuesto crear un comité nacional para el seguimiento y la orientación en la investigación y judicialización de la violencia ocurrida en durante el conflicto. Por el lado de la Procuraduría, la Mesa de seguimiento (2016) señala que pareciera que no existiera o no funcionara un espacio de coordinación interna. Por otro lado, la Mesa (2016) ha encontrado que, aunque existen múltiples espacios de articulación entre las autoridades colombianas, estos no han tenido ningún efecto sobre las víctimas ni los procesos.

Finalmente se identifica la falta de garantías o protección para funcionarios judiciales (ASFC, 2016, pág. 164) y la no disponibilidad de medios técnicos que faciliten la comunicación con las personas que se encuentran privadas de la libertad en cárceles de otra ciudad (ASFC, 2016, pág. 167).

2.2.Gravedad

Respecto de este elemento establecido en el artículo 17(1)(d) del Estatuto, todos los crímenes que son de competencia de la CPI son serios[19] (CPI; 2011, parr. 201; 2004,parr. 41). El requisito de gravedad en relación a los casos potenciales podría verse satisfecho una vez las investigaciones por parte de la Fiscalía de la CPI recaigan sobre los altos mandos de los actores del conflicto, además, es menester acotar que la Fiscalía de la CPI ha sostenido el acaecimiento de crímenes de guerra y lesa humanidad en la situación en Colombia.

 

3.      INTERÉS DE LA JUSTICIA

La Fiscalía tendría que notificar a la Sala de Cuestiones Preliminares únicamente cuando decida no abrir una investigación en razón al interés de la justicia (CPI, 2011, parr. 207).  En principio, esta etapa no debería representar un impedimento para que la Fiscalía de la CPI decida iniciar una investigación. Esto se debe a que iniciar una investigación por no encontrar en Colombia la capacidad institucional para juzgar a los máximos responsables es independiente al proceso de paz concluido en la Habana.

 

 

CONCLUSIONES

El análisis del primer segmento permite concluir que en Colombia han acaecido crímenes contemplados por el Estatuto de Roma y que dicha situación no es ajena a la Fiscalía de la CPI. Dicho esto, en el segundo segmento, las estadísticas develan un alarmante índice de impunidad y la ejecución del test de complementariedad demuestra la incapacidad del Estado colombiano para cumplir con sus obligaciones internacionales durante años. Creemos que el trabajo de numerosas ONG’s contribuye al establecimiento de “casos potenciales” y consideramos los requisitos del artículo 53 del Estatuto de Roma satisfechos.

Le corresponde a la Fiscalía de la CPI determinar cuándo las barreras contempladas en el test de complementariedad han sido superadas. Este panorama se complementa con la urgencia de las autoridades colombianas en la adopción de dichas medidas. Esta urgencia encuentra asidero en que las medidas propuestas no son ajenas a los elementos esenciales del Estado, ya que la omisión al ejercicio de función pública respecto de los casos de violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano es muestra de (i) la desestabilización institucional del país, una vez el Estado es incapaz de cumplir con su mandato constitucional de investigar, y (ii) degenera en la inobservancia del Estado de Derecho, una vez el Estado es incapaz de garantizar a sus ciudadanos el acceso a la justicia conforme al Derecho colombiano.

En consecuencia, debemos cuestionarnos sobre el riesgo (como el de revictimización, muy común en casos de violencia sexual) de que en Colombia se concluya un nuevo proceso de paz mientras que la infraestructura del Estado, desde sus niveles más atomizados, es insuficiente para cumplir con lo pactado, o cuándo la Fiscalía de la CPI debe iniciar una investigación toda vez que los Tribunales Penales Internacionales han demostrado contribuir a la rendición internacional de cuentas por delitos penales y a la construcción de la verdad (SGNU, 2011, págs. 9-10).

 


 

Notas: 

[1] Estudiante de Derecho de la Universidad del Rosario con profundización en derecho comercial e internacional. Más información en:  www.andresquinterorodriguez.weebly.com

[2] El Estatuto de Roma es un tratado multilateral cuyas reglas de interpretación están contenidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En anteriores ocasiones la CPI ha señalado que el lenguaje utilizado en el artículo 15(3) y (4) y en el artículo 53.1 del Estatuto es idéntico. Así pues, el estándar que gobierna los artículos 15(3) y (4) y 53.1 es el mismo. También se ha dicho que el estándar de que trata el artículo 53(1)(a) es el más bajo que contiene el estatuto (CPI, 2010, parr. 19-27).

[3] La Corte no debería pronunciarse sobre del elemento subjetivo del crimen ya que no puede ser adecuadamente analizado a la luz del articulo 30(3) del Estatuto en esta etapa preliminar (CPI, 2010 parr. 79 y 2011parr. 31-33).

[4] Para determinar cuándo un acto corresponde al enunciado del artículo 7(1) del estatuto, la Corte debe considerar la naturaleza, objetivos y consecuencias del acto (CPI, 2011, parr. 89). Además, La información disponible indica que la naturaleza de actos cometidos por las FARC, el ELN y grupos paramilitares constituyen crímenes de lesa humanidad. En su conjunto estaban diseñados para la toma de control y el ejercicio de poder sobre distintas porciones de territorio, para obtener beneficios políticos, económicos y financieros, que a su vez desencadenaron la muerte y desplazamiento de miles de colombianos (Fiscalía de la CPI, Reporte intermedio, 2012).

[5] Para determinar la intensidad se debe tener en cuenta la escala, la gravedad y el incremento de los ataques, el tipo de operaciones, la movilización y la distribución de armas, la duración de las operaciones de combate, la expansión geográfica y el hecho de que el conflicto haya atraído la atención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. (Fiscalía de la CPI, Reporte intermedio, 2012, parr. 125-127)

[6] Para determinar el grado de organización son: la fuerza de la jerarquía interna del grupo; la estructura de mando y sus reglas; la medida en que están disponibles pertrechos militares; la capacidad de planificar operaciones militares y ponerlas en práctica; y el alcance, la gravedad y la intensidad de cualquier participación militar. Los grupos armados organizados deben tener un grado suficiente de organización que les permita perpetrar una violencia armada prolongada. (Fiscalía de la CPI, Reporte intermedio, 2012, parr. 125-127)

[7] “Existe un conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados o a la violencia prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro de un mismo Estado” (Fiscalía de la CPI, Reporte intermedio, 2012, parr. 124-Como se citó en CPI, 2012, parr. 533 y ICTY, 1995, parr. 70)

[8] La existencia de un conflicto de índole no internacional en el territorio de Colombia quedó reconocida en la Ley 1448 de 2011, así como por el Presidente de Colombia, el señor Juan Manuel Santos el 6 de mayo de 2011. La existencia de un conflicto armado también ha quedado confirmada por observadores como el Comité Internacional de la Cruz Roja. (Fiscalía de la CPI, Reporte intermedio, 2012, parr. 128)

[9] La Mesa de Seguimiento fue creada con el fin de realizar informes anuales sobre la implementación de los autos 092 de 2008 y 009 de 2015 de la Corte Constitucional, por medio de los cuales se le ordena a la Fiscalía colombiana la adopción de ciertas medidas institucionales con el fin de disminuir los índices de impunidad en los casos de violencia sexual que los autos incorporan. La Mesa de Seguimiento está conformada por: la Alianza Iniciativa de Mujeres Colombianas por la Paz, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, la Comisión Colombiana de Juristas, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, la Corporación Casa de la Mujer, la Corporación Sisma Mujer, la Liga de Mujeres Desplazadas, la Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, el Observatorio Género Democracia y Derechos Humanos, la Organización Nacional Indígena de Colombia y la Ruta Pacífica de las Mujeres.

[10] Elaborado por la Mesa a partir de la información entregada por la Fiscalía colombiana en la base de datos del 23 de julio de 2015 (Auto 009) y en el anexo al diagnóstico del Auto 092 de abril de 2015 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 15).

[11] Elaborada por la Mesa a partir de la sistematización de los relatos de los anexos y de la información entregada por la Fiscalía en la base de datos del 23 de Julio de 2015 (Auto 009) y en el anexo al diagnóstico del auto 092 de abril de 2015 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 21)

[12] Elaborada por la Mesa a partir de la sistematización de los relatos de los anexos y de la información entregada por la Fiscalía en la base de datos del 23 de Julio de 2015 (Auto 009) y en el anexo al diagnóstico del auto 092 de abril de 2015 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 20)

[13] Elaborada por la Mesa a partir de la sistematización de los relatos de los anexos y de la información entregada por la Fiscalía en la base de datos del 23 de Julio de 2015 (Auto 009) y en el anexo al diagnóstico del auto 092 de abril de 2015 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 22)

[14] Elaborada por la Mesa a partir de la sistematización de los relatos de los anexos y de la información entregada por la Fiscalía en la base de datos del 23 de Julio de 2015 (Auto 009) y en el anexo al diagnóstico del auto 092 de abril de 2015 (Mesa de Seguimiento, 2016, pág. 23)

[15] En este primer sentido, la situación sería inadmisible partiendo de que la actividad del Estado no ha de establecerse únicamente de los hechos sino de la existencia de un régimen que esté encaminado a erradicar la impunidad. (Ambos & Huber, 2010)

[16] El 5 de Septiembre de 2013 la Corte Constitucional Colombiana señaló que “la ejecución de la sentencia no puede suspenderse a los máximos responsables de crímenes contra la humanidad, genocidio y crímenes de guerra”, además, el 18 de Diciembre de 2013 la Corte Constitucional publica el texto completo de la sentencia (Fiscalía de la CPI; 2013, parr. 133; 2014, parr. 112-114).

[17] Estos factores deberán analizarse en ese contexto: “institutional shortcomings regarding the independence and impartiality of the judiciary (…); systematic interference of the executive power in judicial affairs; lack of pre-established parameters governing prosecutorial discretion; notorious lack of independence of judges and prosecutors, notwithstanding the existence of constitutional safeguards; resort to special jurisdictions or extrajudicial commissions of enquiry for international crimes; lack of mechanisms ensuring adequate protection of witnesses; general unavailability of enforcement authorities; obstruction or delay of a case, whether or not due to involvement of political authorities” (Ambos & Huber, 2010)

[18] Como lo expone la Fiscalía en el reporte intermedio sobre la situación en Colombia para el año de 2012, “Según el primer informe sobre la prevalencia de la violencia sexual contra la mujer en el contexto del conflicto armado colombiano llevado a cabo por OXFAM, de 2001 a 2009 al menos 33.960 mujeres colombianas fueron víctimas de alguna forma de violencia sexual cometida por grupos armados, (…) la Unidad de Justicia y Paz ha registrado más de 700 casos de violación y otras formas de violencia sexual contra mujeres”

[19] En situaciones anteriores la Sala de Cuestiones Preliminares ha señalado que este análisis debe tener una aproximación cuantitativa y cualitativa que sea compatible con esta etapa pre-investigativa. (CPI, 2011, parr. 203)

 


Bibliografía

 

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