El caso Telefónica, un acercamiento desde el Derecho Internacional de las Inversiones

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Por Alejandro Castellanos Mier, estudiante de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

 

INTRODUCCION  

El Estado Colombiano ha visto la necesidad de posesionarse en el mercado internacional, y en consecuencia de la importancia de una política de apertura; intención que se materializó en el documento CONPES de 2010[1]. Sin embargo, el fervor por ser objeto de Inversión Extranjera Directa (IED), cuyos beneficios son múltiples, puede resultar contraproducente, considerando los estándares de protección a los que el inversionista tiene derecho a la luz de los instrumentos de derecho internacional. El Estado debe garantizar las disposiciones a favor del en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) y los Tratados de Libre Comercio (TLC) que celebra con otros Estados, y Colombia ha fallado en su papel de receptor de inversiones.

 

En este contexto, este articulo se referirá al laudo arbitral MINTIC v. Comunicación Celular S.A COMCEL S.A y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, proferido por el presidente Juan Pablo Cárdenas y los árbitros María Teresa Palacio Jaramillo y Jorge Pinzón Sánchez el 25 de Julio de 2017. En virtud de este laudo, se resuelve la demanda interpuesta por el Estado sobre la obligatoriedad de la cláusula de Reversión contenida en contratos de concesión No. 000001, 000002, 000003 vinculantes para Telefónica E.S.P y No. 000004, 000005 y 000006 vinculantes para Comcel S.A, ahora CLARO, celebrados el 28 de marzo de 1994. Ahora, al tener las matrices de ambos operadores una especie de segunda instancia ante el CIADI[2] este análisis busca identificar, en el caso de Telefónica-España, el alcance de las conductas estatales comprendidas entre 1998 hasta el 2010 a la luz del derecho aplicable.

I. EL LAUDO ARBITRAL

Los aspectos relevantes del proceso arbitral son los siguientes:

 

  • El 28 de marzo de 1994 el Estado celebró cuatro contratos de concesión con la Unión Temporal Celumóvil S.A, Celumóvil de la Costa S.A y Compañía Celular de Colombia Cocelco S.A.[3] cuyo objeto fue conferir a los concesionarios la facultad de prestar el servicio de telefonía móvil en las áreas Oriental, Costa Atlántica y Occidental del país. En virtud del cual una parte del espectro radioeléctrico fue asignado a propósito de la prestación del servicio público. Así, en la cláusula 33 se pactó la reversión de los elementos y bienes directamente afectados por la concesión sin que por ello se deba efectuar compensación alguna[4]. Sin embargo, fueron las leyes 422 de 1998 y 1341 del 2009, en virtud de la facultad regulatoria que ostenta el congreso en materia de contratación estatal, las que limitaron la cláusula a la obligación de revertir únicamente la porción del espectro asignado y las radiofrecuencias, y en consecuencia los concesionarios, por una parte, tendieron a interpretar el efecto de la normatividad a propósito de la no-reversión de los otros bienes e infraestructura involucrados en la prestación del servicio siendo que las radiofrecuencias, desde los contratistas, se entendió como el único bien directamente afectado por la concesión. Y por otra parte, se aferraron a la posible ambigüedad de la cláusula. Todo para justificar tanto la ausencia de asientos contables como la amortización de los otros bienes e infraestructura desde 1998 hasta el 2010.

 

 

  • MINTIC estableció que la cláusula de reversión debe entenderse como un elemento esencial del contrato de concesión y que la misma no fue en ningún momento modificada durante la ejecución contractual. Tanto es así que incluso se entiende incluida así las partes no la hayan pactado expresamente, pues su razón de ser es la garantía de la adecuada prestación y continuidad del servicio público[5]. En este sentido, la consecuencia jurídica normal bajo la lógica de ley aplicable en el tiempo es que los artículos 14 y 19 de la ley 80 de 1993, incorporados al contrato, nunca perdieron su vigencia durante el iter contractual en la medida en la que la obligación de revertir deriva su vinculatoriedad de la ley aplicable al momento en el que se prestó el consentimiento. Razonamiento que se encontró en armonía con la posterior decisión de la Corte Constitucional[6], conforme a la cual las cláusulas de reversión acordadas en los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las leyes 422 y 1341 serían siendo aplicables, obligatorias y exigibles no solamente respecto al espectro. En efecto, desde el momento en el que suscribieron el contrato tuvieron la oportunidad de incluir en sus estudios financieros la amortización de los bienes usados, o esperados a ser usados, en la concesión. Consecuentemente, no habría lugar a un alegato de detrimento injusto en contra de los intereses de los contratistas[7]

 

  • Respecto al argumento planteado por las compañías de telefonía móvil de que la disposición 29[8] basada en el Artículo 365 de la Constitución[9] permitía que los cambios legislativos afectaran el contenido del contrato, incluyendo la cláusula de reversión, en la medida en la que el Estado es titular de la obligación de mantener el control y regulación de los servicios públicos mediante la expedición de reglas unilaterales durante cualquier momento de la ejecución contractual, el Ministerio afirmó que dicha facultad reglamentaria del legislativo bien puede llegar a modificar los aspectos normativos de la concesión que giran alrededor de la regulación servicio[10], pero difícilmente podría entenderse como una facultad que pueda modificar una norma meramente contractual del acuerdo. Y en efecto, no podría una norma de carácter reglamentario afectar la reversión de activos y bienes pues ésta es una disposición que, más allá de la voluntad de las partes, fue incorporada en virtud de un mandato imperativo de carácter legal[11].

 

  • Por su parte, ambos; Telefónica y Claro, sostuvieron la aplicación de la ley 422/98 y 1341/2009 pues la cláusula 29 obligaba a los concesionarios a ajustarse a las modificaciones legales y reglamentarias sobre la regulación de la prestación del servicio público[12]. Argumento soportado por la exministra TIC María del Rosario Guerra[13]. Siendo tanto así, que el contenido de dichas leyes respecto a la no-reversión de bienes distintos a las radiofrecuencias-espectro se encontraría respaldado por la ambigüedad lingüística evidenciada en cláusula 33. O lo que para los concesionarios es lo mismo; el quebrantamiento al principio de Planeación inherente a la contratación Estatal[14].Pues, de tener la cláusula de reversión el alcance alegado por MINTIC se hubiera cumplido la carga de claridad, en cabeza de quien predispone cláusulas, de la buena fe contractual que desarrolla el mencionado principio.

 

  • Según los contratistas la violación al principio de planeación fue materializada tanto por la falta de precisión de los bienes afectados directamente por la concesión como del momento hasta el cual se extendía la reversión, en la medida en la que no existió una regulación detallada de los bienes llamados a revertir dada la terminación contractual ni en: Los pliegos de condiciones, ni en los contratos, ni en sus anexos.[15]. En consecuencia, sin poder individualizar los bienes, los concesionarios no pudieron contemplarlos en las proyecciones financieras y amortizaciones[16]. Asimismo, la redacción de ambas leyes en cuestión resulta ambigua, pues no es precisa sobre si su aplicación es respecto a las concesiones vigentes al momento de su entrada en efectos o las nuevas otorgadas a partir de su promulgación.

 

  • Finalmente, dando el tribunal luces sobre la naturaleza jurídica de ambas cláusulas objeto del litigio (la 29 y la 33) se reconoció, en armonía con la lógica argumentativa de las demandadas, la facultad reglamentaria del congreso pues es titular éste de la obligación de interpretar los contratos celebrados por la administración. Sin embargo, no en el sentido en el que Claro y Telefónica excepcionaron pues la cláusula de reversión no regula más allá de la transferencia de los bienes a la terminación del contrato y en efecto no regula la prestación de servicio por parte del concesionario Siendo entonces la reversión una disposición puramente contractual intrínseca al contrato de concesión no es una disposición de carácter reglamentaria que regule el servicio. Por lo tanto, no es la cláusula susceptible a la modificación del Estado durante la ejecución contractual. Es decir, los contratos pactados en el 94 no fueron modificados por las leyes que posteriormente reglamentaron la prestación del servicio de telefonía móvil[17]

 

II. CONCEPTO DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO

 

Ahora bien, frente al litigio Telefónica V. Colombia ante el CIADI, el APPRI Colombia-España condensa el derecho aplicable. Siendo que se cimienta sobre estándares de protección internacionalmente exigibles, el Artículo IV establece escuetamente la aplicabilidad del trato justo y equitativo a las inversiones[18]. El tratado no es claro respecto al alcance del estándar o de las obligaciones que de él emergen, por lo que podría entenderse en calidad de un open-ended standard[19] que resulta siendo inherentemente vago o problemático al aplicar el mismo en abstracto a casos concretos. Sin embargo, ello no quiere decir que un tribunal sea inhibido de extraer garantías específicas pues es posible entender el trato justo y equitativo en calidad de un principio general del derecho. Alexandra Diehl señala que para que un estándar sea reconocido como un principio general a luz del derecho internacional público no solamente debe ser parte de la mayoría de los ordenamientos legales modernos sino cumplir una función esencial en los mismos.[20] Para tener claridad sobre la presencia del FET en numerosos sistemas legales, es necesario primero saber cuál es su función general. Así, el estándar gira alrededor de la garantía de ¨valores¨ que tendrían que en principio revestir el proceso de producción de actos tanto de la administración como de órganos judiciales del Estado receptor de la inversión, valores tales como: la predictibilidad, la consistencia y la transparencia. En cuanto a los actos de la administración en particular, es la legítima expectativa el elemento que permite establecer si se ajustan al estándar[21]. En efecto, a diferencia de otros estándares el FET valora la medida en la que las interacciones con la administración afectan a la inversión.

 

Puesto que en diversos ordenamientos jurídicos, de diferentes familias inclusive, se ve incrustada la protección a las legítimas expectativas[22] es posible entender que el FET es un principio general y en consecuencia de una mención ¨vaga¨ del estándar se pueden desprender obligaciones estatales específicas. Además, porque el Artículo 31[23] de la VCLT 1969 le permite a los jueces recurrir a fuentes del derecho internacional más allá de las pactadas.

 

III. CONCEPTO DE LAS LEGITIMAS EXPECTATIVAS Y EL ESTOPPEL

 

El principio de buena fe es la base, fundamentalmente, más importante sobre la que se edifica el derecho administrativo, el derecho internacional y por ende el de las inversiones. Lo que es inevitablemente reconocido por numerosos laudos arbitrales consistentes[24]. En este sentido, es necesario aclarar que la legítima confianza como elemento constitutivo del estándar de FET, encuentra su fundamento jurídico y desarrollo en el principio del derecho internacional de Estoppel, que a su vez es derivado de la buena fe contractual[25], pues ambos son equiparables. En razón de este principio, desde el derecho administrativo, si el Estado le ha generado confianza a una persona en base a una conducta imputable al mismo éste está obligado a evitar un resultado perjudicial pues no podría contrariar sus propios actos[26]. Acá el quid del asunto es una cuestión doble: 1) que la confianza debe darse sobre una posibilidad real, pues el elemento decisivo del Estoppel es que: la conducta de la administración debe ser inequívoca y razonable. Es decir que, dependiendo de las circunstancias del caso, el acto haya sido en concordancia a la práctica normal y que haya una apariencia razonable de que es vinculante para el Estado[27]; y 2) que la conducta haya presupuesto un cambio (de mejoramiento o empeoramiento) en la posición de las partes[28].

 

En el presente caso se dieron cuatro conductas en concreto: i) La valoración de la fusión de Colombia Telecomunicaciones y Telefónica Móviles que tuvo como criterio que la reversión solamente incluía la devolución del espectro radioeléctrico. Evidenciado en documento CONPES 3721[29], ii) La modificación de 30 de diciembre de 2004 del contrato del otro operador Comcel, para expandir el espectro de uso para la prestación del servicio, en virtud del cual la obligación de revertir bienes usados no se encontraba, y ii) El Acta de la Cámara de Representantes de la sesión del 17 de junio de 2008[30] que da a conocer la posición del gobierno sobre la reversión de bienes distintos al espectro. Por lo que es apenas lógico que el estatus de la cláusula de reversión, con posterioridad a la ley 422 de 1998 no fue claro ni para los operadores, ni para el gobierno.

 

En desarrollo tanto del principio de estoppel como de las legítimas expectativas, y a propósito de tener claridad sobre las connotaciones jurídicas que mencionadas actuaciones puedan tener, es necesario acudir a algunos pronunciamientos arbitrales significativos.

 

En cuanto manifestaciones administrativas constitutivas de la legítima confianza el tribunal de Metalclad v. México estableciendo la transparencia, en el proceder de la administración, como decisiva explicó que: ¨el inversionista tiene que estar enterado de todos los requerimientos legales necesarios para la iniciación y operación de la inversión (celebración y ejecución del contractual). pues no puede haber lugar para dudas o incertidumbres. Si las autoridades se percatan de alguna malinterpretación normativa o dudas sobre su alcance, es su deber garantizar la aplicación correcta de la misma y hacérselo entender al inversionista para que éste con la confianza de estar actuando en concordancia a las leyes relevantes¨[31]. En la misma línea el caso MTD v. Chile estableció que ¨La obligación del gobierno de consistencia y protección de las legítimas expectativas no es pasiva, sino activa, ya que asegura que los inversionistas no sean inducidos a engaño y por el contrario estén en posición de conocer los verdaderos motivos de las políticas del gobierno en el caso en concreto¨[32]. Asimismo, el laudo del caso Tecmed aclaró que: ¨El inversionista espera que el estado receptor actúe con consistencia, libre de ambigüedad y con transparencia para que éste sepa de antemano las leyes, o los cambios, que regulen la inversión. Al igual que las prácticas administrativas relevantes, para poder cumplir con tales disposiciones¨[33].

 

La pregunta sería, entonces, si ya existía una obligación clara, ¿por qué se tendría que esperar a que la administración, con posterioridad, fuera precisa y consistente respecto al alcance de la cláusula de reversión?

 

Sobre esta cuestión, el sine qua non detrás de los laudos mencionados, cuyos raciocinios giran en torno a los valores de consistencia y transparencia, no resulta siendo nada distinto, desde un punto de vista analógico, a lo que se entiende por: buena fe objetiva. Que en palabras de la corte Suprema de Justicia: ¨ Se traduce a una norma de tipo contractual orientadora del comportamiento que atañe precisos deberes de conducta en procura de la salvaguardia de intereses ajenos. Deberes de información, de claridad o precisión¨ [34]. De manera que, entendiendo la función de la buena fe objetiva como la misma de una norma dispositiva[35] el hecho de que exista una disposición pactada no quiere decir que las partes se obliguen solamente a lo expreso, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de esa obligación, toda vez que el principio de buena fe cumple una función integradora del negocio jurídico[36].

 

En segundo lugar, la tendencia regulatoria en el sector de telecomunicaciones, que en diferentes ámbitos del sector sostuvo el hecho de que el espectro radioeléctrico era el único objeto de reversión[37], junto a las características propias de la industria evidenciaron que lo que le interesa al Estado es la reversión del espectro toda vez que es lo que permite la continuidad del servicio. La ex ministra de comunicaciones María del Rosario guerra especificó que:

¨Las redes muchas de las cuales son subterráneas, los enlaces, la maquinaria, los equipos, ahora tenemos una gran problema en el caso de las redes de televisión pública con Colombia Telecomunicaciones. Cuando se tomó la decisión de buscar el aliado estratégico de la empresa fue imposible valorar eso, por qué, porque mucho de esto está enterrado, no tenía mantenimiento, no tenía un inventario. Parte del problema que tiene hoy el Ministerio, es que ha recibido una cantidad de bienes sobre los cuales no utilizar, no puede hacer nada; por eso desde el punto de vista de la eficiencia administrativa, de la buena gestión de los recursos, lo clave en el sector de tecnología de la información, las comunicaciones es que reviertan las frecuencias del espectro y eso es lo que estamos dejando aquí y con ello respetamos la Ley 422 y fuera de eso con ello también garantizamos que ese recurso escaso pueda ser utilizado para otros fines¨[38].

 

Preceptos que fueron ratificados por el salvamento de voto del magistrado Luis Guillermo Pérez en la Sentencia C-555/2013 al establecer las leyes las leyes 422 de 1998 y 1341 del 2009 estimula la creación de un estado de competencia para que quienes presten el servicio lo hagan en las mejores condiciones tecnológicas, cuyo incentivo es que el valor agregado de las inversiones no iría a parar a las arcas del Estado[39].

 

De lo anterior se puede concluir, por una parte, que siendo la reversión de bienes desde 1998 un tema ambivalente al interior de las prácticas negóciales, el Estado tuvo tanto el deber como las oportunidades para precisar y aclararle a los contratistas la obligatoriedad de revertir el resto de infraestructura pese a la existencia de una cláusula expresa. Y por otra, se puede concluir que las manifestaciones prácticas de la industria y las tendencias normativas sumadas a conductas atribuibles al Estado abrirían la puerta a que la no reversión de infraestructura y bienes diferentes al espectro fuera una posibilidad real. Lo que en términos de Estoppel sería razonable. Así como un cambio de empeoramiento en la posición de los concesionarios.

 

No obstante, hay quienes, aferrándose a la lógica de la sentencia C-555/ 2013, podrían argumentar que si bien se dieron cambios legislativos a lo largo de la ejecución, la ley al momento en el que se suscribió el contrato era la ley 80 y en consecuencia la ley aplicable. Este precepto elevado al derecho de las inversiones se encuentra en armonía con el rationale expuesta por tribunales de dos casos emblemáticos: Tecmed v. México y Biwater Gauff Ltd v. United Republic of Tanzania.

 

En cuanto al primero, se estableció que el estándar obliga a los estados a no afectar las básicas expectativas que fueron tomadas en cuenta por el inversionista al momento de llevar a cabo la inversión[40]. y en cuanto al segundo, en la misma línea argumentativa, se señaló la importancia del factor temporal pues la expectativa protegida es la tenida en cuenta para realizar la inversión[41]. En el caso en concreto, los concesionarios suscribieron los contratos con conocimiento de causa de la cláusula de reversión. Razón por la cual, se encontraban dispuestos y obligados, desde un principio, a amortizar los bienes e infraestructura adicionales al espectro.

 

IV. CONCLUSION

En cuanto al quebrantamiento del trato justo y equitativo, es un escenario que depende de la interpretación jurídica desde la cual se aborde. Sin embargo, lo mínimo que se puede concluir es que el éxito de una pretensión que verse sobre el FET depende de que exista: una obligación internacionalmente exigible, que la conducta que quebrante la obligación sea atribuible al Estado y que haya un daño o perjuicio sufrido por el inversionista. Esto se evidencia en los Artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado propiciados por la Comisión de Derecho Internacional en su función de codificación[42].

De lo anteriormente expuesto, lo más frágil aún es que estas demandas ante el CIADI son dos de cinco que han sido interpuestas, que de ser exitosas resultarían en un deterioro para el PIB del Estado. En efecto, Colombia necesita en estos momentos dos cosas: 1) Negociar las cláusulas de APPRI con cabeza fría y 2) contemplar presupuesto para una buena defensa jurídica.

 

 


Notas 

[1] CONPES 3684/2010 para el “Fortalecimiento de la estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión”, como marco para robustecer al Estado en su capacidad de defensa para la oportuna prevención y atención de las controversias que surgiesen entre el inversionista extranjero y el Estado colombiano en virtud de los Acuerdos Bilaterales de Inversión.

[2] Demanda casa Matriz Española Telefónica interpuesta el 20 de febrero de 2018. Telefónica S.A ARB/18/3.   Demanda Casa Matriz Mexicana interpuesta el 3 de Octubre de 2016. América Móvil S.A.B de CV ARB/16/5. https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx

 

[3] El 21 de diciembre del 2004 por medio de Escritura Pública No. 3799 COMCEL S.A mediante fusión absorbió a las sociedades OCCEL S.A y a CELCARIBE S.A., y el 20 de enero de 2005 informó de tal hecho al Ministerio de Comunicaciones, solicitando a su vez, la modificación de los Contratos de Concesión de telefonía móvil celular 00004, 00005 y 000006 de 1994. Lo que hoy en día es CLARO y cuya matriz es AMERICA MOVIL S.A.B-MEXICO. CELUMOVIL S.A cambió de nombre a BELLSOUTH COLOMBIA S.A en febrero del 2002. Se modificaron los contratos de 1994. BELLSOUTH fue el contratista encargado de prestar el servicio en la Red B área Oriental, área de la costa atlántica y área occidental. El 21 de enero del 2005 BELLSOUTH cambió de nombre a TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A. y posteriormente el 29 de 2012, mediante escritura pública 1751, la sociedad TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A fue absorbida por COLOMBIA TELECOMUNCACIONES S.A ESPAÑA. Y el 16 de Julio del mismo año se dieron las modificaciones contractuales pertinentes, siendo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESPAÑA el contratista encargado de prestar el servicio en la Red B área oriental, área de la costa atlántica y área occidental. A su vez la matriz es TELEFONICA S.A ESPAÑA.

[4] CLAUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- REVERSIÓN. Al finalizar el término de concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan ser propiedad de la Nación-MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna

[5] Sentencia C-250 de 1996.

[6] Sentencia C-555/ 2013.

[7] Sentencia C-300/ 2012.

[8] ¨EL CONCESIONARIO declara conocer todas las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular y acepta por lo tanto ajustarse en la ejecución del presente contrato a todas ellas y a las posibles modificaciones a que hubiere lugar en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, comprometiéndose en todo caso a obtener la modificación de las características esenciales del servicio de telefonía móvil celular¨

[9] Artículo 365 ¨Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”

[10] 150 de la Constitución. Sentencia C-555 2013, Corte Constitucional.

[11] Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Pg 43.

[12] Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP pg 89, pg 62.

[13] María Alejandra Medina C. (29 Jul 2017). La maldición de la cláusula 33 en la pelea entre Claro, Movistar y el Estado. El Espectador. https://www.elespectador.com/economia/la-maldicion-de-la-clausula-33-en-la-pelea-entre-claro-movistar-y-el-estado-articulo-705518

[14]  Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP pg 61.

[15] Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP . Pg 62.

[16] Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Pg 65.

[17] Cámara de Comercio, Laudo Arbitral 25 de Julio del 2017. Tribunal Arbitral La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Pg 88.

[18] Artículo IV: ¨Las inversiones y rendimientos de inversionistas de cada parte contratante deberán, en todo momento, recibir un tratamiento justo y equitativo.¨

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[19] Mondev International Ltd v. United States of America, at para 127. Sobre la amplitud del estándar.

[20] Alexandra Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, International Arbitration Law Library, Volume 26 (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2012) pp. pg 169.

[21]   Stephan Schill, ‘Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law’, TDM 3(5) (2006), at pg 11.

[22] Alexandra Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, International Arbitration Law Library, Volume 26 (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2012) pp. pg 340-344.

[23]  Article 31(3)c of the VCLT:

¨ international treaties have to be interpreted by taking into account ‘any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties’, thus including general principles of law. The provision encapsulates a principle of systematic integration, the foundation of which is that treaties are themselves ‘creatures of international law’ – predicated for their existence and operation on being part of the international legal system. ¨

[24] Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Award, 30 April 2004, para 138, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islam Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB703/29, Decision on Jurisdiction, 14 November 2005para. 250, Eureko BV v. Poland, Partial Award (2005), para 233 Energy Int’l v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16, Award, para 299 (2007), Saluka Investments B.V. v. Czech Republic, UNCITRAL, Award ( 2006), para 284.

Duarte Gorjao Henriques, ‘The role of good faith in arbitration: are arbitrators and arbitral institutions bound to act in good faith?’, ASA Bulletin, (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015), Volume 33 Issue 3. Pg 528.

[25] Case Concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada v. United States of America), 12 October 1984, 1984 ICJ Reports 29, para. 130, Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States, Award, 29 May 2003, para 153-154.

[26] Dietmar W. Prager and AnaFrischtak, ‘Duke Energy International Peru Investments No. 1, Ltd. v. Republic of Peru, Award, ICSID Case No. ARB/03/28, 18 August 2008’, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International, para 272.

[27] ‘Duke Energy International Peru Investments No. 1, Ltd. v. Republic of Peru, Award, ICSID Case No. ARB/03/28, 18 August 2008’, para 246-247.

[28] Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), ICJ, Separate Opinion of Sir Gerald Fitzmaurice, ICJ Reports 1962, 52, 62.

[29] CONPES 3721/2012.

[30] Gaceta del Congreso No 423 del 17 de julio de 2008. Cuaderno de Pruebas No. 15 folio 169 vuelto y 170.

[31] Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF) 97/1, Award, 30 August 2000. Para 76.

[32] MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A. v. Chile, Award, 25 May 2004. Para 178.

[33] Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States, Award, 29 May 2003. at paras 153–154.

[34] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 6146 (2 de agosto de 2001)

[35] Pico Zúñiga, Fernando, El deber de coherencia y cooperación en el ejercicio de la condición simplemente potestativa, suspensiva y pendiente, 127 Vniversitas, 127-308 (2013), at 292.

[36] Jorge Suescún Melo, Derecho privado: Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo I, 445.

[37] Artículo 39 de la Ley 142 de 1994 en materia de servicios públicos domiciliarios; al artículo 48 de la 182 de 1995; a la resolución 28 del 14 de diciembre de 1995, relativa al establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional; a Decreto 2343 de 1996, el cual regula el servicio de trunking, y al Decreto 2542 de 1997, el cual reglamentaba la concesión de licencias para establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de Larga Distancia.

[38] Acta de la Cámara de Representantes de la sesión del 17 de junio de 2008,

Gaceta del Congreso No 423 del 17 de julio de 2008. Cuaderno de Pruebas No. 15 folio 169 vuelto y 170.

[39] Salvamento de voto, magistrado Luis Guillermo Guerrero Perez. Sentencia C-555/2013

[40] Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States, Award, 29 May 2003. paras 153–154.

[41] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, Award, 24 July 2008. at para. 602

[42] Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001  http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf

 

V. BIBLIOGRAFIA

 

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  • ‘Duke Energy International Peru Investments No. 1, Ltd. v. Republic of Peru, Award, ICSID Case No. ARB/03/28, 18 August 2008.
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  • Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, Award, 24 July 2008.
  • Ley 142 de 1994 
  • Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001.

 

 

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